Однако контролирующие органы стали обращать внимание на такое дробление, рассматривая его как уклонение от действующих норм законодательства, в частности, если дробление создается целенаправленно. Итак, рассмотрим, что же собой представляет дробление, как это воспринимает налоговая служба и какие последствия влечет данный метод.
Что такое дробление бизнеса
Дробление — понятие, которое образовалось при его практическом применении, поэтому закон не закрепил на текущий момент подобное определение. Трактуется оно по-разному, но смысл определений имеет одну суть. Рассмотрим несколько видов таких понятий.
Дробление бизнеса – это способ налоговой оптимизации (экономии). Чтобы не потерять право на применение спецрежима, организацию разбивают на несколько компаний. Как правило, потеря права связана с превышением лимита дохода. На сегодняшний день такой лимит составляет 200 млн рублей за год или любой отчетный период. Образовавшиеся организации якобы не взаимосвязаны, но фактически управляются одним основным лицом (несколькими лицами).
Другое определение может звучать так: дробление бизнеса — это искусственное разделение организации на несколько компаний, при котором выручка распределяется между образовавшимися взаимозависимыми лицами, в результате чего образуется необоснованная налоговая выгода.
Есть еще такая формулировка. Дробление бизнеса – это использование нескольких организаций или ИП для искусственного перераспределения между ними выручки, имущества или работников.
В любом описанном случае, вне зависимости от определения, цель — это экономия на налогах. Возникает такая экономия при применении спецрежима или налоговых льгот. Это не означает, что организация теперь не имеет права разделиться на несколько компаний. Важно лишь то, с какой целью такое разделение происходит. Если это деловая цель, а не уклонение от уплаты налогов, то фирма имеет на это полное право.
Как налоговая узнает про схему дробления бизнеса
Вероятно, в зоне риска потенциально находится любая компания, которая решила разбиться на несколько частей. Такое разделение может привлечь внимание налоговых органов, после чего они могут искать признаки дробления. Поэтому если вы планируете разделение, то нужно быть к этому готовыми.
При этом, если у вас сугубо деловая цель, риск быть привлеченным к ответственности значительно снижается.
Далее налоговики могут обратить внимание на ряд особенностей для понимания того, законно ли такое дробление бизнеса или нет. В частности, органы могут заметить, что:
-
организации, которые якобы являются самостоятельными, ведут единую организационную работу;
-
используют общие ресурсы;
-
руководство таких компаний осуществляется одинаковыми лицами.
Указанные обстоятельства помогут им распознать схему дробления бизнеса.
Особое внимание обращают на взаимозависимость лиц. Для этого проверяют учредителей, директоров, юридические адреса и так далее.
Также подозрительным фактом для органов может стать резкое разделение организации на этапе, когда она приблизилась к максимальной сумме дохода при применении спецрежима.
Это не исчерпывающий перечень причин, по которым налоговики могут распознать дробление бизнеса. Любая мелочь может вызвать подозрение, которое, в свою очередь, раскроет всю цепочку, поэтому органы могут распознать это при неожиданных обстоятельствах. Вместе с тем все же существуют признаки дробления.
Признаки дробления бизнеса с точки зрения ИФНС
Налоговая служба в 2017 году опубликовала обстоятельства, которые могут учитываться в качестве доказательств схемы дробления. Всего в письме ФНС РФ от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@ перечислено 17 признаков разделения бизнеса:
-
разделение производственного процесса (бизнеса) между несколькими лицами, применяющими спецрежим (УСН) вместо применения общей системы одним участником;
-
в результате разделения налоговые обязательства участников не изменились или стали меньше;
-
лица, осуществляющие управление, стали выгодоприобретателями схемы дробления;
-
вид деятельности образовавшихся участников имеет аналогичный характер;
-
резкое создание участников схемы перед расширением производства и (или) увеличением числа сотрудников;
-
расходы распределяются между образовавшимися организациями, то есть они покрывают расходы друг друга;
-
взаимозависимость появившихся компаний;
-
персонал распределяется между участниками схемы, должностные обязанности остаются прежними;
-
участники не имеют своих ресурсов (персонала, ОС и прочее);
-
организации ссылаются на одну и ту же информацию (адрес, номер телефона сайт и прочее);
-
общие поставщики (покупатели) либо поставки между собой, где сторона единственный поставщик;
-
деятельность всех организаций управляется одинаковыми лицами;
-
наличие единых служб, которые работают на всех участников;
-
представили участников схемы одни и те же лица;
-
показатели организации свидетельствуют о скорой потере права на применение спецрежима;
-
снижение рентабельности (производства) по данным бухучета, притом что созданы новые организации;
-
поставщики и покупатели при дроблении распределены по их системам налогообложения.
Если дробление будет выявлено, контролирующие органы могут доначислить налоги, в частности, НДС и налог на прибыль. То есть начислить так, как будто организация была на ОСН. Также кроме доначисленных налогов может быть наложен штраф в размере 40% от неуплаченного налога (п. 3 ст. 122 НК).
Существует ли законное дробление бизнеса
Разделение бизнеса может быть законным. По ряду признаков определяют такую законность. В частности, налоговики обращают внимание на следующие факторы:
-
Образовавшиеся при разделении организации работают самостоятельно и на свой риск.
-
В рамках ведения деятельности данные компании используют именно свои имеющиеся ресурсы.
-
Решения принимают директора этих компаний, а не другие лица, распоряжающиеся всеми участниками дробления.
Практика показывает, что налоговая может проиграть споры, даже когда замечены одни и те же владельцы, сотрудники, а компании работает под одним брендом. В таких случаях налогоплательщик доказывает, что каждая организация является самостоятельным субъектом (имеет свои ОС, своих работников, свой бюджет и так далее) и правомерно применяет спецрежим. Также существенна реальность деятельности таких организаций, а не фиктивное создание с целью оптимизации налогообложения.
Важны также деловые цели создания организаций, которые могут быть разными, какого либо исчерпывающего перечня нет. В частности, компании могут дробить бизнес в связи с рисками, которые не связаны с налогами. Также это может быть сделано с целью повышения эффективности бизнеса или в экономических интересах, например, когда появляется новый участник (акционер), которому лучше предоставить долю в новой компании.
Помимо прочего, при разделении бизнеса следует обращать внимание, нет ли экономии на налогах. Если налоговые органы заподозрят недоимку, то обязательно доначислят налог и могут уличить в дроблении.
Еще нужно учитывать, чтобы у возникших компаний были разные поставщики (покупатели). А также чтобы выгодоприобретателями были не одни и те же лица.
Важен и вид экономической деятельности. У вновь образованных организаций он не должен быть одинаковым.
Также искусственное дробление могут выдать беспроцентные займы и договоры дарения между взаимозависимыми участниками. Поэтому с такими договорами нужно быть осторожнее.
Плюсом для налогоплательщика может быть, что компании находятся в разных регионах. Но при этом они тем не менее должны быть самостоятельными лицами.
Если вы действительно имеете признаки незаконного дробления и вас об этом предупредили налоговые органы, то лучше исправить ситуацию, а не спорить с ними. Так как в случае вашей неправоты шансы на успешный исход в суде очень малы.
Если дробление соответствует указанным принципам и ограничениям, оно не противоречит закону. Однако даже при соблюдении всех условий нельзя полностью исключить претензии налоговиков.
Уголовная ответственность за дробление бизнеса
Помимо начисления штрафов, в соответствии с Налоговым кодексом РФ законодательство предусматривает еще и уголовную ответственность. Нарушения, выявленные в ходе дробления, квалифицируются по ст. 199 УК РФ. Наказание могут нести лица, занимающие руководящие должности, как то: директор, главный бухгалтер и так далее.
Статья предусматривает штраф от 100 тыс. до 500 тыс. рублей в зависимости от того, насколько крупные совершены противоправные действия. Помимо этого, данная статья предусматривает лишение свободы сроком до шести лет — также в зависимости от размера нарушения.
Крупной считается сумма в размере 15 млн рублей, а особо крупной — 45 млн рублей. Сумму рассчитывают в пределах трех финансовых лет подряд. Нормами указанной статьи предусмотрены и иные виды наказаний (лишение права занимать должность, принудительные работы и прочее).
Практика показывает, что возможность привлечения к уголовной ответственности вполне реальна. Поэтому прежде чем дробить бизнес, трезво оцените риски и размер возможной недоимки.
Существует также не только налоговая и уголовная, но и субсидиарная ответственность. Взыскать недоимку могут с контролирующих должника лиц.
Способы снижения рисков при делении компании
Если у вас все-таки возникла необходимость в разделении бизнеса, то придерживайтесь следующих советов, которые снизят риск претензий либо помогут отстоять позицию в суде:
-
проследите, чтобы образовавшиеся компании были самостоятельными и на них тоже распространялся экономический риск. Это один из самых важных принципов, позволяющих доказать законность дробления. Важно, чтобы компании самостоятельно принимали решения, имели свои собственные ресурсы, то есть, по сути, были автономными;
-
подумайте, как обосновать цель дробления. Как говорилось ранее, она должна иметь деловой характер. Спросите себя: «Почему нужно разделить компанию?» — ведь такой вопрос вам зададут налоговые органы;
-
проведите самостоятельную проверку организации на признаки дробления. Лучше это сделать самому и исправить ситуацию, чем потом объясняться перед инспекторами;
-
если ваша цель — именно оптимизация налогообложения, то это плохая идея. Лучше от нее отказаться, так как очевидно, что это самый рискованный вариант, вопросов вам в таком случае не избежать;
-
не пытаться заработать «все деньги мира», неконтролируемая жадность может привести к тому, что возникнет необходимость слететь со спецрежима или разделить бизнес, что образует новые риски;
-
следите, чтобы выгоду приобретали не одни лица за все компании, заинтересованы должны быть разные лица;
-
даже если вы разделяете бизнес законно, обращайте внимание, не возникают ли риски налоговой недоимки. Улучшение налогового положения может быть расценено как дробление;
-
поставщики и покупатели не должны быть одни и те же у всех компаний. Это тоже звоночек для налоговых органов;
-
совпадение видов деятельности у всех участников тоже вызывает подозрение, поэтому экономическая деятельность должна иметь желательно разный характер;
-
исключите обстоятельство, когда работу всех компаний контролируют одни и те же лица, а также чтобы вся деятельность не была одним механизмом;
-
персонал и другие ресурсы не должны быть общими для всех возникших фирм;
-
следите за тем, чтобы не совпадали адреса, номера телефонов, помещения у всех организаций.
Соблюдение перечисленных правил поможет находиться вам в рамках закона и даст шансы на положительный исход в случае спора с контролирующими органами.
Судебная практика по дроблению бизнеса в 2022 году
Практика по подобным спорам часто строится с применением ст. 54.1 НК. В большинстве случаев при обнаружении дробления налогоплательщики проигрывают споры с налоговиками. Контролеры хорошо знают признаки дробления бизнеса и легко замечают некие закономерности. Доводы налоговиков в процессе доказывания также зачастую звучат довольно убедительно, и суды принимают их сторону.
Рассмотрим несколько ситуаций.
В первом случае налоговая провела проверку и обнаружила факт дробления бизнеса в ООО. Соответственно, был доначислен налог. При этом организация на УСН, которая была формально создана и являлась участником схемы, в дальнейшем подала в суд на ИФНС с требованием вернуть ранее излишне уплаченный «упрощенный» налог. Пыталась признать бездействие инспекции незаконным.
До этого общество-упрощенец представило в инспекцию уточненные декларации по УСН с исчисленной к уплате суммой налога, равной нулю, и требованием вернуть излишне уплаченный налог. Налоговый орган отказал.
Изначально требования упрощенца в нескольких инстанциях были удовлетворены. Однако Верховный Суд рассудил иначе.
Дело в том, что организация на УСН знала, что производит уплату налога в отсутствие у нее такой обязанности, так как понимала, что является элементом схемы дробления. Самостоятельное обнуление сведений о доходной части также свидетельствует, что общество признает отсутствие реальной деятельности.
При этом основное общество-нарушитель является должником по налогам, уплачиваемым на ОСН и до сих пор непогашенным. А общество на УСН является участником схемы. Все это показывает, что заявитель на УСН не является лицом, чьи права и законные интересы нарушены. То есть он не имеет права требовать возврата налога.
Судебное решение обнаруживает, что участник схемы не может иметь полноценных прав, как если бы он являлся упрощенцем, реально ведущим хозяйственную деятельность (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда от 23.03.2022 № 307-ЭС21-17087 по делу № А66-1193/2019).
Во второй ситуации организация пыталась оспорить решение налоговых органов о доначислении налогов (определение Верховного Суда от 17.03.2022 № 309-ЭС22-1645 по делу № А76-26883/2020). Однако доводы были не в пользу налогоплательщика
В данном деле компания на ОСН реализовала собственную продукцию через предпринимателей, состоящих на спецрежимах. В действиях компании обнаружили незаконное дробление и доказали это. Аргументы были следующими:
-
договоры с предпринимателями были одинаковыми;
-
от имени ИП действовали лица имеющие отношение к ООО;
-
ИП не были самостоятельными, решения принимались налогоплательщиком;
-
предприниматели регистрировались по согласованию с директором ООО;
-
были одинаковые IP-адреса, кредитные организации, в которых все эти ИП открывали счета и так далее;
-
реализация данного товара происходила у ИП в один день.
Несмотря на то что дробление не играет на руку бизнесу в спорах с органами, практика в пользу налогоплательщика все же есть. Тому подтверждение определение Верховного Суда от 26.01.2022 № 306-ЭС21-21905 по делу № А49-4003/2020.
Налоговики при обнаружении дробления доначислили налог и обосновали это довольно серьезными аргументами. В частности, они доказали, что участники используют одни и те же номера (почту) и адрес, применяют спецрежимы, имеют общие ресурсы и ведут одинаковую деятельность. Более того, все было подконтрольно одному лицу.
Может показаться, что такие аргументы не вызывают сомнений в незаконном дроблении и очевидно, что органы должны выиграть спор. Однако это не тот случай. Доводы налогоплательщика звучали более убедительно.
В частности, в доказательство приводились следующие обстоятельства:
-
компании были самостоятельными (свои работники, основные средства, свой баланс и так далее);
-
осуществление разных видов деятельности;
-
компании создавались на протяжении нескольких лет, они не были образованы в одно время;
-
факт взаимозависимости еще не значит, что возникает необоснованная выгода;
-
цель имела деловой характер, и создание компаний имело именно экономический интерес;
-
несмотря на одну бухгалтерию, имело место фактическое осуществление деятельности, то есть были реальные факты хозяйственной жизни каждой организации. Поэтому этот аргумент налоговой был отвергнут;
-
общий адрес тоже не был признан доказательством. По указанному адресу располагались здания, помещения в которых законно принадлежали организациям либо находились в аренде.
Данное судебное решение показывает, что даже при явной, казалось бы, взаимозависимости компаний (что налогоплательщик не оспаривает), вполне возможно доказать, что дробление является законным, если нет очевидных признаков уклонения от уплаты налогов.
Разделение бизнеса и его ведение в группе взаимозависимых организаций — вполне законное для многих стран явление, не вызывающее вопросов со стороны налоговых органов. В России дела обстоят иначе. Чаще всего разделение бизнеса налоговая инспекция рассматривает как схему, направленную на использование налоговых льгот, а не как меры, продиктованные деловыми целями.
Отсюда возникает закономерный вопрос: возможно ли организовать бизнес как деятельность нескольких субъектов таким образом, чтобы это не обернулось проблемами?
Что такое дробление бизнеса
В действующем законодательстве формулировки «дробление бизнеса» нет. Под этим термином понимаются различные схемы ведения бизнеса, при которых изначально единая хозяйственная деятельность разделяется и в итоге осуществляется несколькими юрлицами или ИП.
К дроблению бизнеса относятся разделение и выделение юрлица, предусмотренные ст. 53 ГК РФ, а также организация новых предприятий и регистрация наёмных сотрудников в качестве ИП.
Почему это может вызвать проблемы
При дроблении бизнеса компании, образованные в результате разделения, могут перейти с ОСНО на спецрежимы, позволяющие не платить НДС и налог на прибыль. Поэтому, с точки зрения ФНС, очевидная цель дробления — необоснованная налоговая выгода или уход от налогов.
Согласно п.3 ст. 122 НК РФ, незаконное дробление бизнеса грозит организации штрафом в размере 40% от неуплаченной суммы налогов. Кроме того, за неуплату или неполную уплату налогов при выявлении схемы неправомерного дробления и при доначисленной сумме налогов от 5 млн рублей руководитель, финансовый директор и бухгалтер компании могут быть привлечены к уголовной ответственности по ст.199 УК РФ.
Нередко решение налоговых органов по результатам проверки бывают отменены в связи с тем, что подконтрольность и несамостоятельность организаций, образованных при дроблении бизнеса, сложно доказать. Как правило, именно этот вопрос чаще всего вызывает споры о правомерности разделении бизнеса.
Что предпринять
Здесь мы подходим к нашему основному вопросу: как же всё-таки правильно дробить бизнес?
Если налоговые органы докажут, что основной целью дробления бизнеса является необоснованная налоговая выгода, дробление будет считаться неправомерным и наказуемым. При разделении бизнеса налоговая проверяет наличие деловой цели дробления и самостоятельность организаций, которые были образованы после разделения. Таким образом, проверяемым придётся доказывать, что:
-
у дробления бизнеса есть деловая цель, обоснованная расчётами, бизнес-планом и рекомендациями консалтинговых фирм;
-
дробление необходимо для достижения конкретных положительных экономических эффектов, таких как привлечение клиентов, увеличение доли на рынке и др.;
-
группа взаимозависимых компаний действительно осуществляет деятельность и сотрудничает не только с основной организацией;
-
образованные в результате разделения бизнеса компании финансово самостоятельны, находятся по разным адресам и имеют счета в разных банках.
Исходя из этого, следует:
-
Составить план изменений и сформулировать чёткие деловые цели.
-
Не регистрировать компании в один небольшой промежуток времени.
-
Соответствовать критериям самостоятельности.
-
разный штат работников — даже один бухгалтер, оказывающий услуги отчётности, может вызвать подозрения налоговиков;
-
работа в разных сферах деятельности;
-
разные юридические и фактические адреса, а также контактные номера телефонов и сайты;
-
наличие собственных активов и имущества;
-
отдельные счета в разных банках;
-
финансовая и управленческая самостоятельность — организации должны сами оплачивать электроэнергию, аренду, телефонию, интернет и другие услуги, а также решать управленческие вопросы;
-
индивидуальное обеспечение товарно-материальными ценностями.
-
Соблюдать принцип разумных цен.
-
Не бояться взаимозависимости, если это единственный повод для доначислений.
-
сама по себе взаимозависимость — не основание для доначислений (п.6 Постановления Пленума ВАС №53 от 12 октября 2006 года);
-
проверяющим придётся сильно постараться, чтобы доказать выгодное влияние тесных связей на результаты сделок (п.1 ст. 20 НК РФ).
-
Действительно работать и получать прибыль.
Должно быть чёткое управленческое решение, которое бы объясняло, почему при разделении бизнесом проще управлять.
С реорганизацией компании или созданием новых торопиться определённо не стоит. Лучше заняться этими вопросами спустя некоторое время, соблюдая значительные временные промежутки. Именно это и может стать доказательством того, за дроблением бизнеса не было намерений воспользоваться налоговыми льготами.
Отсутствие самостоятельности на фоне взаимозависимости компаний — главная причина, по которой налоговики видят в дроблении бизнеса неправомерные действия. Поэтому у ваших организаций должно быть как можно меньше общего.
К критериям самостоятельности относятся:
Слишком низкая или высокая цена может вызвать подозрения. В работе группы компаний рекомендуется устанавливать средний ценник. Для этого необходимо мониторить рынок, следить за ценами конкурентов, составлять необходимые отчёты и так далее.
Если у налоговой кроме взаимозависимости компаний больше никаких претензий к факту дробления бизнеса нет, опасаться нечего. И вот почему:
Если налоговая увидит, что в группе компаний есть хотя бы одна убыточная, то обязательно заподозрит в ней фиктивность. Поэтому должна быть хотя бы минимальная прибыль.
Деловая цель или есть, или нет
Оптимизация — важный инструмент любого бизнеса, с помощью которого можно не только экономить, но и находить финансовые резервы, например, за счет перераспределения основных средств, возврата неправильно рассчитанных налогов и т.д. Именно такие резервы часто обнаруживаются во время комплексного аудита. Возможность снизить налоговую нагрузку за счет применения специальных режимов (УСН, ЕНВД) — способ «оптимизации», чаще всего осуществляемый путем незаконного дробления.
Кроме нелегального применения спец. режимов, формальное дробление в группе компаний может иметь целью необоснованное занижение доходов/завышение расходов, незаконное возмещение НДС или налоговых вычетов.
Иногда в процессе развития бизнес сталкивается с необходимостью развести учет, управление, финансовые потоки и т.д. Например, вы занимались производством колбасы, а потом решили, что вполне можете продавать колбасу самостоятельно, да еще и возьмете на реализацию сосиски от других поставщиков. В этом случае вы делите производственную и торговую деятельность на два бизнеса, развиваете бизнес путем разделения на самостоятельные единицы, нанимаете людей соответствующего опыта на руководящие позиции, оплачиваете аренду различных помещений и т.д., то есть действуете в соответствии с явной деловой целью.
Один из главных признаков «серой» схемы — отсутствие деловой цели. Например, вы продаете колбасу в своих магазинах ООО «Вини-Пух» (учредитель Иванов И.И.), а интернет-магазин по продаже той же колбасы зарегистрирован на ИП Иванов И.И. Очевидно, что никакой деловой цели в подобном дроблении нет, исключительно злой умысел и желание воспользоваться льготной системой налогообложения.
Если делится компания, обязанная применять ОСНО, на группу компаний, применяющих льготные режимы, для экономии на НДС и налоге на прибыль, то такое деление не имеет деловой цели и является незаконным дроблением.
Быстро избавиться от использования «серой» схемы не удастся. Инспектор, наверняка, найдет негативные признаки, указывающие на искусственное дробление и отсутствие деловой цели. Кстати, Верховный суд РФ готовит постановление, в котором сроки давности за налоговые преступления возможно будут отменены.
Соблазн же для бизнеса велик! Считайте сами. Предположим, у вас ООО на ОСНО, средняя выручка равна 800 млн. руб. в год, рентабельность 20%, при этом налог на прибыль составляет 32 млн. руб. и около 30 млн. руб. — НДС. Итого в бюджет придется заплатить примерно 62 млн. рублей. На «упрощенке» (доходы – расходы) налог не превысит 24 млн. руб.
История вопроса
Интересно, что далеко не во всех странах дробление бизнеса выносится за скобки закона, скорее наоборот. Да и в России так было не всегда. Только с 2014 года, когда была накоплена достаточная судебная практика, налоговые органы взялись за деление, достигнув к 2019 году пика борьбы.
С начала же 2000-х годов только ленивый не использовал дробление для экономии на налогах. Крупный бизнес практически поголовно дробился, переходя на специальные режимы, принятые для поддержки малого бизнеса: упрощенная (УСН), патентная (ПСН) или единого вмененного налога (ЕНВД).
Цена ошибки
Последствия выявления незаконного «дробления» — многомиллионные доначисления и штрафы (40% от неуплаченных налогов согласно п.3 ст. 122 НК РФ). То есть, если налоговый инспектор докажет, что вы получали необоснованные налоговые льготы умышленно, разделив большую компанию на несколько маленьких, вам придется заплатить государству доначисленные налог на прибыль и НДС, а также штрафы и пени. Зачастую это просто колоссальные суммы, приводящие компании к банкротству.
Кроме того, довольно распространены случаи субсидиарной (персональной) ответственности собственников и должностных лиц, например, если компания не в состоянии оплатить доначисления. В этом случае расплачиваться за незаконное дробление придется из своего кармана, а в некоторых случаях за умышленную неуплату или неполную уплату налогов при доначисленной сумме свыше 5 млн. руб. предусмотрено уголовное наказание (ст. 199 УК РФ).
Отягчающим в суде обстоятельством будет считаться факт того, что руководитель одной из компаний в группе фактически им не является!
Фигурантом уголовного дела может стать не только сотрудник компании, должностное лицо, но человек придумавший «серую» схему. Это может быть бухгалтер или даже сторонний налоговый консультант.
7 основных признаков фиктивного дробления
Итак, что же выдает в налогоплательщике фактически «преступника»? В Письме ФНС от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@ закреплен целый перечень из семнадцати признаков, указывающих на незаконное дробление. Надо сказать, что сам по себе ни один из признаков нарушением не является. Тем более, что в налоговом кодексе понятие «незаконное дробление» отсутствует в принципе. На умышленное дробление должна указывать совокупность критериев. Не будем дублировать документ, попробуем выделить семь наиболее явных признаков дробления.
Признак № 1. Взаимозависимость субъектов (аффилированность)
Например, ООО «Книга» осуществляла полиграфическую деятельность, используя ОСНО. В какой-то момент компания решила сэкономить на налогах и раздробилась на несколько ИП: ИП Иванов отвечает за производство, ИП Петров за закупку для него бумаги, ИП Алексеев продает готовую полиграфическую продукцию и т.д. При этом Иванов, Петров и Алексеев дружат с 1 класса, ведут схожую деятельность и практически не могут быть самостоятельными деловыми единицами. Как налоговая об этом узнает? В ходе выездной налоговой проверки налоговый инспектор обязательно использует возможность поговорить с сотрудниками или даже допросить их.
Реальный кейс. Определение Верховного Суда РФ от 19.12.2018 N 307-КГ18-21360 по делу N А05-14805/2017. Налоговый орган доначислил ИП более 6,5 млн. руб. налога, уплачиваемого при УСН и пени, «объединив» его бизнес с бизнесом его жены. Налоговый орган доказал, что ИП имея в собственности торговые площади заключил договор аренды со своей женой, передав ей «на бумаге» часть торговой площади, чтобы формально уменьшить площадь магазина и применять ЕНВД. В подтверждение своей позиции налоговики привели следующие аргументы: жена ИП была зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя незадолго до заключения первого договора аренды нежилого помещения (магазина), при этом до появления у налогоплательщика информации о проведении выездной налоговой проверки не вносила арендную плату, самостоятельную предпринимательскую деятельность не осуществляла и доходами от реализации товаров не распоряжалась. Вместе с тем магазин функционировал как отдельный единый торговый объект, единственным собственником которого является заявитель; разделение торговых площадей в магазине и ассортимента товаров носило формальный характер, выручка от продажи товаров поступала предпринимателю независимо от кассы поступления.
Признак № 2: Единый центр управления
Например, когда собственник и руководитель нескольких юридических лиц — фактически одно лицо. Так, не в пользу налогоплательщика выглядит история, когда все финансы лежат на счетах головной компании, а остальные фирмы функционируют практически без денег.
Определение ВС РФ от 05.09.2018 № 308-КГ18-12753 по делу № А32-44581/2017
Организации доначислили НДС, налог на прибыль, пени и штрафы в общей сумме более 15 млн. руб., включив в ее доходы выручку еще двенадцати компаний, применявших ЕНВД.
Налоговый орган заинтересовали компании, работавшие под одним брендом сети ресторанов быстрого обслуживания, которые были учреждены одним физлицом. При проведении проверки выяснилось, что руководство и координация деятельности всех компаний осуществляется одним лицом — их учредителем, бухгалтерия, отдел маркетинга и т.п. располагаются в одном офисе и обслуживают деятельность всех ресторанов. На допросе учредитель подтвердила, что создание нескольких юридических лиц было необходимо для применения ЕНВД.
Признак № 3: Отсутствие коммерческой выгоды
Например, компания разделилась на несколько фирм, при этом прибыль значительно снизилась.
Признак № 4. Единый статический IP-адрес
Подключение к системе «клиент — банк» с одного IP-адреса является признаком использования одного компьютера для нескольких компаний, а следовательно, пусть и не абсолютно, но все же указывает на единый центр управления и фиктивное деление.
Признак № 5. Подконтрольные лица не самостоятельны
Когда управление группой компаний осуществляется в одном офисе, одними и теми же людьми, учет ведется одним бухгалтером… Частный случай признака № 2.
Признак № 6. Создание участников схемы
Для сохранения права применения специального режима в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей и/или увеличением численности персонала.
Пример. Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 03.08.2018 N Ф10-2644/2018 по делу N А48-2167/2017 (Определением Верховного Суда РФ от 05.12.2018 N 310-КГ18-19704 отказано в передаче дела N А48-2167/201 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления).
Инспекцией ФНС России по г. Орлу проведена выездная налоговая проверка ООО «Торговый дом «Невский», по результатам которой доначислены налоги, пени, и налоговые санкции. Сумма доначислений — более 128 млн. руб.
Суды пришли к выводу о создании ООО «Торговый дом «Невский» схемы ухода от налогообложения путем дробления бизнеса с использованием взаимозависимых «технических» организаций — ООО «Торгсервис» и ООО «Торгсервис плюс», применяющих упрощенную систему налогообложения. Денежные средства, полученные данными обществами от реализации товаров ООО «Торговый дом «Невский», являются, исходя из подлинного экономического содержания доходом самого общества, в связи с чем они подлежат включению в налогооблагаемую базу в целях исчисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.
В обоснование решения налоговым органом были приведены следующие аргументы: компании осуществляли один и тот же вид экономической деятельности, располагались по одному юридическому адресу, имели расчетные счета в одном и том же банке, пользовались одними IP-адресами, право первой подписи документов от имени всех организаций имели одни и те же лица (в заявлении на заключение договора о предоставлении услуг с использованием системы дистанционного банковского обслуживания было указано на «совместное использование электронного ключа с ООО «Торговый дом «Невский»).
Признак № 7. Все общее
Сайты, офисы, вывески, телефоны и т.д. Счета всех организаций в группе компаний находятся в одном банке.
Повторимся, ни эти, ни один другой признак не является абсолютным доказательством незаконного деления, тем более, если вы можете документально обосновать коммерческую целесообразность разделения. В суде случаи признания права налогоплательщика на разделение бизнеса случаются, хотя и значительно реже, чем обвинительные приговоры за умышленное уклонение от уплаты налогов.
Кстати, оценить наличие признаков искусственного дробления и связанных с ним рисков можно самостоятельно.
Выйти из тени
Скрыть умышленное дробление очень сложно. Однако «выйти из тени» никогда не поздно. Более того, «серый» бизнес абсолютно не жизнеспособен, и ситуация будет только усугубляться.
Что же делать тем компаниям, которые хотят работать без рисков в рамках закона? Прежде всего, эксперты рекомендуют принципиально пересмотреть схему ведения бизнеса. Так, наличие нескольких различных направлений деятельности в группе компаний, позволяет использовать разделение как схему обоснованной оптимизации бизнес-процессов.
Затем необходимо сделать так, чтобы каждый бизнес был самостоятельным, имел собственный центр управления (руководителей, службы, штат и др.), имущество и ресурсы.
Обращаясь к законодательству, важно помнить, что налогоплательщик вправе решать самостоятельно, каким образом ему вести свой бизнес. При этом нельзя уклоняться от налогов используя в корыстных целях специальные режимы и другие льготы, созданные для поддержки малого бизнеса.
Идеально, если для выхода из зоны риска, вы воспользуетесь помощью эксперта — налогового юриста.
Иллюстрация: Право.ru/Петр Козлов
Это вид притворства, объясняет старший партнёр
Федеральный рейтинг.
группа
Антимонопольное право (включая споры)
группа
ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование
группа
Комплаенс
группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование)
группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры)
группа
Недвижимость, земля, строительство
группа
Трудовое и миграционное право (включая споры)
группа
Цифровая экономика
группа
Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры — mid market)
группа
Банкротство (реструктуризация и консалтинг)
группа
Банкротство (споры mid market)
группа
Интеллектуальная собственность (Консалтинг)
группа
Интеллектуальная собственность (Регистрация)
группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market)
группа
Природные ресурсы/Энергетика
группа
Семейное и наследственное право
группа
ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)
группа
Фармацевтика и здравоохранение
группа
Финансовое/Банковское право
группа
Международный арбитраж
группа
Разрешение споров в судах общей юрисдикции
группа
Экологическое право
Сергей Савсерис: изображается работа нескольких юридических лиц, которые якобы самостоятельно ведут однотипную деятельность, но на самом деле контроль сосредоточен в одних руках. Это искусственная схема, которая вовсе не характерна для бизнеса, говорит эксперт.
Таким образом незаконно экономят на налогах: применяют специальный налоговый режим, налоговые льготы и так далее. Один из самых частых случаев – дробление бизнеса с целью применять упрощённую систему налогообложения (УСН). На ней компании не платят НДС, налоги на прибыль и имущество. Их заменяют единым налогом – 6% от доходов или 15% от доходы минус расходы. Но воспользоваться таким выгодным режимом может только тот, чьи доходы не превышают 150 млн руб. (лимит для 2019 года). Если они больше, то бизнес могут «делить» на части, чтобы уложиться в лимит.
3
Признаки дробления перечисляет ФНС в Письме от 13 июля 2017 года № ЕД-4-2/13650@ (п. 13.2):
- разделённые организации ведут один и тот же вид деятельности, находятся по одному адресу, используют одни и те же помещения, персонал, материально-техническую базу, одних заказчиков, вовлечены в единый процесс;
- налоговую и бухгалтерскую отчётность ведут одни и те же сотрудники;
- у сотрудников разных фирм одни и те же обязанности;
- документы хранятся в одном месте, используются одни и те же IP-адреса, расчётные счета;
- если сумма доходов приближается к лимиту, то договоры с заказчиками расторгают или заключают с другой фирмой на тех же условиях.
Часто встречающийся пример дробления бизнеса – это сеть точек продаж, каждая из которых представляет собой отдельное ООО, но при этом управляется из общего центра (например, аптеки). Реже встречается дробление в виде разделения единого технологического процесса. Например, стадии переработки сырья, упаковки готовой продукции и так далее, говорит партнёр
Федеральный рейтинг.
группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры)
группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование)
группа
ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование
Профайл компании
Алексей Артюх.
По словам старшего эксперта департамента налогового консалтинга
Федеральный рейтинг.
группа
ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование
группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование)
группа
Антимонопольное право (включая споры)
группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры)
группа
ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)
группа
Трудовое и миграционное право (включая споры)
группа
Фармацевтика и здравоохранение
группа
Цифровая экономика
группа
Банкротство (реструктуризация и консалтинг)
группа
ГЧП/Инфраструктурные проекты
группа
Интеллектуальная собственность (Консалтинг)
группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market)
группа
Недвижимость, земля, строительство
группа
Природные ресурсы/Энергетика
группа
Санкционное право
группа
Банкротство (споры mid market)
группа
Частный капитал
Профайл компании
Алексея Ярзуткина, незаконную налоговую выгоду, в том числе в результате дробления бизнеса, выявляют контрольно-аналитические службы налоговой инспекции. Они используют данные ЕГРЮЛ и налоговых деклараций, чтобы определить дробление бизнеса и рассчитать совокупную налоговую нагрузку. В своей работе они руководствуются признаками нарушений из писем ФНС. «В нашей практике был случай, когда налоговые органы запрашивали у бизнесмена пояснений, почему он является учредителем более чем 15 организаций», – вспоминает Ярзуткин.
Прилично. Согласно Письму ФНС № СА-4-7/15895@ от 11 августа 2017 года., в 2013–2017 годах суды рассмотрели более 400 дел на эту тему, а сумма превысила 12,5 млрд руб. (если не считать доначислений, которые не были оспорены в судах).
Необязательно. Даже если у них общие бенефициары, руководители и бухгалтеры и они применяют специальные налоговые режимы. Необходимо, чтобы компании выполняли разные виды деятельности, «которые не являются частью единого производственного процесса для достижения общего экономического результата». Такое разъяснение дал Высший арбитражный суд в деле о компаниях «Металлургсервис» и «Меркурий» (№ А60-40529/2011).
-
Заплатить налоги, но остаться в плюсе: руководство для юриста
30 сентября, 16:24
Дробления нет, если функционально направления разные и управляются по-разному, у них свои сотрудники, активы, поставщики, клиенты и так далее, рассказывает партнёр
Федеральный рейтинг.
группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры)
группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование)
группа
ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование
Профайл компании
Алексей Артюх. «Одна компания создаёт интернет-сайты, а другая занимается их продвижением – это разные функции, а для этого нужны разные сотрудники», – приводит пример эксперт. В некоторых случаях как отдельный признак самостоятельности выделяют территориальную обособленность участников группы. «Магазины в разных регионах сложнее обвинить в дроблении», – объясняет Артюх.
Важно и оценить мотивы налогоплательщика, хотя налоговые органы часто не уделяют этому достаточно внимания, отмечает консультант налоговой практики
Федеральный рейтинг.
группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market)
группа
Семейное и наследственное право
группа
ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)
группа
Цифровая экономика
группа
Частный капитал
группа
ГЧП/Инфраструктурные проекты
группа
Комплаенс
группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование)
группа
Ритейл, FMCG, общественное питание
группа
Рынки капиталов
группа
Санкционное право
группа
Трудовое и миграционное право (включая споры)
группа
Экологическое право
группа
Интеллектуальная собственность (Консалтинг)
группа
Недвижимость, земля, строительство
Профайл компании
Георгий Толмачев. «Вполне может быть так, что налицо признаки дробления, но налогоплательщик и не думал уклоняться от налогов», – делится Толмачев.
Однозначных критериев для оценки законности или незаконности дробления нет, ведь каждый бизнес уникален, суды оценивают совокупность конкретных обстоятельств. В частности, это показывает дело ООО «Мастер-Инструмент» (Определение Конституционного суда от 4 июля 2017 года № 1440-О). Налоговики вскрыли «семейное» дробление бизнеса на три ИП и четыре ООО и доначислили налоги. Учредитель оспорил в Конституционном суде нормы, на основании которых это было сделано. КС отклонил эту жалобу: попытки злоупотребления законом надо пресекать.
Но судья Константин Арановский счёл, что всё не так однозначно. В своём особом мнении он обратил внимание на то, что аффилированные лица включили свои долги в реестр в деле о банкротстве компании «Мастер-Инструмент», то есть суд признал реальность отношений. Кроме того, малый бизнес с участием родственников может быть построен как группа компаний, а это само по себе не говорит о нарушении, отметил Арановский.
6
В деле № А75-452/2018 управляющей компании «Сибирский дом» удалось оспорить доначисление 16,6 млн руб. налогов и пеней. Налоговики решили, что эта компания и ООО «УК «Сибирский дом+» действуют вместе, а не отдельно, а «Сибирский дом+» искусственно добавили в процесс выполнения работ по капитальному и текущему ремонту многоквартирных домов. В числе обстоятельств, которые это доказывали, был единый адрес, один и тот же гендиректор, главный бухгалтер и менеджер по снабжению, одни и те же помещения (диспетчерская, бухгалтерия и т. п.). У «Сибирского дома+» не было своих площадей, а его единственным заказчиком был «Сибирский дом».
Но три суда решили, что налоговая инспекция не доказала противозаконность такой схемы, ведь если налогоплательщик учредил новую фирму, то это ещё не подтверждает необоснованную налоговую выгоду. Компании выполняли разные задачи согласно зарегистрированным видам деятельности: первая занималась управлением домами, а вторая выполняла работы по содержанию и ремонту. Сама по себе работа нескольких взаимозависимых фирм на УСН не запрещена – это выбор оптимального налогообложения, который позволяет получить наилучший экономический эффект, говорится в постановлении АС Западно-Сибирского округа.
Очень.
Это агрессивное планирование и несёт значительные налоговые риски, предупреждает руководитель налоговой практики
Федеральный рейтинг.
Дмитрий Мануйлов. По его словам, в последнее время налоговики обращают на это всё больше внимания. Им помогают чёткие методические рекомендации ФНС, как выявить дробление и собрать доказательственную базу. А суды уходят от формального подхода и смотрят не на форму, а на суть отношений, говорит Мануйлов. По его словам, большинство судебных решений принимается в пользу бюджета.
Снизился стандарт доказывания того, что налогоплательщик применяет незаконные способы налогового планирования, делится наблюдениями Савсерис. Также часто не проводится глубокий анализ, искусственная ли сделка или она характерна для сложившейся коммерческой ситуации. «Если инспекция укажет на то, что сделка влечёт налоговые льготы, то этого иногда уже бывает достаточно для того, чтобы суд признал её решение законным», – говорит Савсерис. Кроме того, он предупреждает, что налоговая не считает себя обязанной проводить налоговую реконструкцию, то есть рассчитывать подлинный размер налогов для компании, которая исказила смысл финансово-хозяйственной операции (Письмо ФНС от 16 августа 2017 г. № СА-4-7/16152@).
8
Иногда можно сэкономить законно. Например, функционально обособить некоторые направления деятельности, говорит Артюх. Но есть много ситуаций, когда это не сработает. В любом случае консультант должен подсказать, какие ключевые признаки при оценке «дробления», чего стоит избегать, а каких целей достичь не получится, рассказывает Артюх. По его словам, часто бизнесмены не слушают советы и поступают на свой страх и риск – рассчитывают на удачу. Но клиенту надо сообщить, что в таких случаях «вероятность доначисления налогов равна вероятности назначения налоговой проверки», рекомендует Савсерис.
- Налоги
В Налоговом кодексе существует несколько спецрежимов, которые облегчают жизнь небольшим компаниям. Однако нередко они используются с целью некорректной оптимизации крупного бизнеса. Это ситуации, когда налогоплательщик уже не подпадает под критерии для применения льготной системы налогообложения, но успешно ею пользуется, получая все положенные преференции в виде возможности снижения налоговой нагрузки.
Накануне 2019 года ФНС выпустила Письмо от 29.12.2018 N ЕД-4-2/25984, в котором предупредила о намерении усилить контроль за схемами дробления бизнеса. Она напомнила о том, что налоговые преимущества в виде спецрежимов установлены только для малого бизнеса и направлены на то, чтобы для всех участников рынка были созданы равные конкурентные условия. В то же время злоупотребления такими преимуществами делает бессмысленными все усилия государства по налоговой поддержке малого бизнеса.
В Письме ФНС дано поручение внимательнее осуществлять «контрольно-аналитическую работу в отношении налогоплательщиков, которые создают видимость деятельности нескольких самостоятельных налогоплательщиков, прикрывающих деятельность одного налогоплательщика». Цель такой «теневой» деятельности, по мнению налоговиков, — получить или сохранить право на применение специального налогового режима и, соответственно, сэкономить на налогах.
При чем тут взаимозависимые лица?
Понятие «взаимозависимые лица» сильно связано с проблемой дробления бизнеса. Оно регулируется ст. 105.1 НК РФ. Если подытожить все перечисленные в этой статье характеристики и признаки, то взаимозависимыми лицами считаются такие лица, взаимоотношения между которыми могут влиять на результат сделок.
В ст. 105.1 НК РФ уточняется, что влияние одного лица на другое может признаваться взаимозависимостью, если оно оказывается либо в силу участия в капитале, либо на основании соглашения, либо при наличии иной возможности, когда одно лицо может влиять на другое лицо.
Станислав Джаарбеков, юрист, аттестованный аудитор и ведущий вебинара «Налоговые риски применения схемы дробления бизнеса», обращает внимание на то, что ст. 105.1 НК РФ помимо всего прочего конкретизирует понятие взаимозависимости, формулируя три основания для взаимозависимости.
Взаимозависимость по закону
В частности, в п. 2 ст. 105.1 НК РФ представлен конкретный перечень ситуаций, когда лица или организации признаются взаимозависимыми.
- Если одна организация прямо или косвенно участвует в другой организации, при этом доля такого участия — более 25 %, то эти организации взаимозависимые.
Так, если ООО «Иск» владеет 50 % ООО «Игрек», то они –взаимозависимые организации.
- Если физлицо прямо или косвенно участвует в организации и доля этого участия составляет более 25 %, то физлицо и организация будут считаться взаимозависимыми.
Это возможно в ситуации, когда физлицо, например, владеет 30 % ООО «Икс». Физлицо и ООО «Икс» в таком случае будут взаимозависимыми.
- Если одно и то же лицо прямо или косвенно участвует в организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 %, то организации будут взаимозависимыми.
Допустим, ООО «Икс» владеет 30 % в ООО «Игрек» и 40 % в ООО «Зет», при этом между «Игрек» и «Зет» взаимоотношений нет. На основании этих обстоятельств они будут взаимозависимыми, так как одна и та же компания владеет долей более 25 % в «Игрек» и «Зет».
- Если организация и лицо осуществляют полномочия ее единоличного исполнительного органа, то в этом тоже усматривается взаимозависимость.
Это ситуация, когда организация и гендиректор — взаимозависимые лица.
- Если в организациях полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо, эти организации признаются взаимозависимыми.
Физлицо является руководителем в ООО «Икс» и в ООО «Игрек», между ними связи в основном капитале нет. Но эти организации будут считаться взаимозависимыми, потому что у них один руководитель. Такое основание встречается довольно часто.
- Если доля прямого участия каждого предыдущего лица в каждой последующей организации составляет более 50 %, организации или физлица тоже признаются взаимозависимыми.
Если ООО «Икс» владеет долей более 50 % ООО «Игрек», а ООО «Игрек» владеет долей более 50 % ООО «Зет», то все в этой цепочке между собой взаимозависимые.
- Если одно физлицо подчиняется другому физлицу по должностному положению, то физлица признаются взаимозависимыми.
- Взаимозависимым признается физлицо, его супруг, родители, дети, братья, сестры и другие родственники.
В п. 3 ст. 105.1 НК РФ указано правило, что долей участия физлица в организации признается совокупная доля участия этого физлица и его родственников в указанной организации.
Например, в ООО «Икс» 25 % владеет отец и 25 % – сын. Также есть ООО «Игрек», в которой также 25 % владеет отец и 25 % – сын. Согласно правилу, компании будут считаться взаимозависимыми.
Также взаимозависимыми по закону признаются:
- организация и лицо (в том числе физлицо совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в пп. 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ), имеющее полномочия по назначению единоличного исполнительного органа этой организации или по назначению не менее 50 % состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров этой организации;
- организации, единоличные исполнительные органы которых либо не менее 50 % состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров которых назначены или избраны по решению одного и того же лица (физлица совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в пп. 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ);
- организации, в которых более 50 % состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров составляют одни и те же физлица совместно с взаимозависимыми лицами, указанными в пп. 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ.
Самостоятельная взаимозависимость, когда лица признают себя взаимозависимыми сами
Такую возможность допускает п. 6 ст. 105.1. Это ситуации, когда два лица, не являющиеся взаимозависимыми по формальным признакам, могут признать себя взаимозависимыми и заявить об этом в налоговую службу. Эта возможность документально отработана через подачу уведомления о контролируемых сделках. В практике подобные ситуации возникают тогда, когда стороны совершают по объему контролируемые сделки и по сути они являются взаимозависимыми (и они об этом знают), но формальных признаков взаимозависимости нет.
Взаимозависимость по суду
Формулируется в п. 7 ст. 105.1 НК РФ. К такой категории относятся случаи, когда налоговый орган может через суд признать лица взаимозависимыми. То есть нет признаков, которые бы признавались по закону, но есть иные признаки взаимозависимости.
Наиболее рискованным среди перечисленных пунктов ст. 105.1 НК РФ является именно п. 7, когда взаимозависимость признается через суд. Поэтому стоит рассмотреть такие случаи подробнее. В целом перечь оснований для этого довольно широкий, но обычно суд учитывает совокупность признаков.
Так, одним из признаков является тот факт, что компания или ИП открыты на лицо, с которым другую компанию связывали длительные деловые отношения, в том числе трудовые. Допустим, в компании «Икс» одно время работал заместитель руководителя, потом он уволился и открыл ИП на УСН, и компания «Икс», которая, по сути, является его бывшим работодателем, начинает с ним взаимодействовать.
Другая ситуация: в двух организациях большую долю руководящих должностей занимают одни и те же сотрудники. Формально, по Трудовому кодексу, такое совместительство не запрещается. Но если помимо этого признака есть другие (например, все эти сотрудники являются руководителями в организациях, которые располагаются в одном бизнес-центре, счета у организаций в одном банке), то высока вероятность того, что суд посчитает лица взаимозависимыми.
Каким бывает дробление бизнеса
В Письме ФНС РФ от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@ приводится результат анализа 400 арбитражных дел на тему дробления бизнеса за предыдущие четыре года. Так, в качестве доказательств, свидетельствующих о применении схемы дробления бизнеса, могут выступать следующие установленные в ходе налоговой проверки обстоятельства:
- дробление бизнеса происходит между несколькими лицами, применяющими ЕНВД или УСН, чтобы основной участник, осуществляющий деятельность, не исчислял и не уплачивал НДС, налог на прибыль организаций и налог на имущество организаций;
- применение схемы дробления бизнеса повлияло на условия и экономические результаты деятельности всех участников схемы — привело к уменьшению налоговых обязательств или к тому, что эти обязательства практически не изменились при масштабировании деятельности;
- налогоплательщик, участники, должностные лица или лица, осуществляющие фактическое управление деятельностью, выступают выгодоприобретателями от дробления бизнеса;
- участники схемы занимаются аналогичным видом экономической деятельности;
- создание участников схемы в течение небольшого временного периода непосредственно перед расширением производственных мощностей или увеличением численности персонала;
- участники схемы несут расходы друг за друга;
- прямая или косвенная взаимозависимость участников схемы дробления бизнеса (родственные отношения, участие в органах управления, служебная подконтрольность и т.п.);
- персонал перераспределяется между участниками схемы формально, без изменения должностных обязанностей;
- у подконтрольных лиц отсутствуют кадровые ресурсы;
- участники схемы используют одни и те же вывески, помещения, контакты, сайт, контрольно-кассовую технику, терминалы и т.п.;
- у всех участников схемы общий поставщик и покупатели;
- одни и те же лица занимаются фактическим управлением деятельностью участников схемы;
- у участников схемы единые службы по ведению бухучета, кадрового делопроизводства, юридическому сопровождению и т.д.;
- одни и те же лица представляют интересы по взаимоотношениям с госорганами и иными контрагентами;
- показатели деятельности, такие как численность персонала, занимаемая площадь и размер получаемого дохода, близки к предельным значениям, ограничивающим право на применение специальной системы налогообложения;
- данные бухучета налогоплательщика с учетом вновь созданных организаций могут указывать на снижение рентабельности производства и прибыли;
- поставщики и покупатели распределяются между участниками схемы, исходя из применяемой ими системы налогообложения.
Стоит отметить, что по схеме дробления бизнеса судебная практика не сформировалась до сих пор. По-прежнему возникает много ситуаций, когда однозначно убедиться в отсутствии риска нельзя. В этой связи стоит обратить внимание на Постановление Конституционного Суда РФ от 28.11.2017 № 34-П, установившее новый принцип, а именно запрет на придание обратной силы судебным решениям. Суд отметил, что если по какому-то вопросу сложилась устойчивая практика в пользу налогоплательщика, а потом вышло судебное решение, которое меняет практику в худшую сторону, то изменение судебной практики в плохую сторону должно применяться только к будущему периоду, а не к прошлому.
Также следует обратить внимание на Письмо ФНС РФ от 13.07.2017 № ЕД-4-2/13650@, в котором налоговики дают рекомендации территориальным органам, как доказывать умысел в неуплате налога. Суть состоит в том, что при схемах дробления бизнеса налоговики могут доказать умысел в неуплате налога и тогда штраф будет не 20 % в связи с неуплатой налога, а 40 %. Кроме того, при больших суммах неуплаты налога может быть основание для возбуждения уголовного дела.
Пути снижения рисков при дроблении бизнеса
Законодательством установлены льготные системы налогообложения: УСН, ЕНВД, ПСН, ЕСХН. Их нельзя применять при нереальной хозяйственной деятельности, то есть создавать ИП или ООО только с целью оптимизации бизнеса. Это одна из частых ситуаций, которая возникает в связи с дроблением бизнеса.
Вторая распространенная ситуация — это когда крупный бизнес, представляющий собой единый процесс, делится на части, которые оформлены в виде формально отдельных юридических лиц, но по сути являются частью процесса.
Станислав Джаарбеков, юрист, аттестованный аудитор и ведущий вебинара «Налоговые риски применения схемы дробления бизнеса», отмечает несколько путей снижения рисков при дроблении бизнеса.
1. Реальность и самостоятельность деятельности налогоплательщиков
В Письме ФНС РФ от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@ рассматривается пример дела, которое налоговики проиграли.
Существует сеть аптек из нескольких десятков юрлиц, которая работает под единым брендом. Все юрлица применяют льготные системы налогообложения. Налоговая пытается доказать, что все юрлица являются частями одной крупной компании и приводит следующие признаки: единый бренд, одни и те же акционеры, пересечение одних и тех же сотрудников и т.д. Но она проигрывает спор, потому что в суде налогоплательщики доказывают, что каждая аптека — это самостоятельная компания, со своим персоналом, своими основными средствами, все аптеки расположены на разных территориях. Главным в данном случае оказалось то, что каждая компания обладала признаками самостоятельности.
К распространенным схемам дробления бизнеса относятся ситуации, когда средства выводят на ИП. То есть компания заключает договора с ИП с целью минимизации затрат на оплату персонала. Вместо того, чтобы заключать трудовые договора с сотрудниками и брать их в штат, она просит людей регистрироваться в качестве ИП, но далее сотрудничают с ними по принципам трудовых отношений. Такой случай как раз рассматривается в Определении Верховного Суда РФ от 27.02.2017 N 302-КГ17-382 по делу N А58-547/2016. Налоговая смогла доказать, что отношения у компании с ИП были такие же, как с сотрудниками, оформленными в штат.
2. Деловая цель создания новых организаций и ИП
Такие деловые цели могут быть разными:
- иной состав акционеров
Судебная практика исходит из того, что если соакционер реальный и он привлекается с определенными целями, то создание компании имеет деловую цель.
Допустим, у вас есть какой-то бизнес и вы создаете новую компанию с новым соакционером. Ваша цель — усилить бизнес: дать долю соакционеру в новой компании, так как давать долю в старой компании для вас экономически нецелесообразно.
- снижение рисков бизнеса
Представим, что крупная фармацевтическая компания разделилась на большое количество маленьких аптек, которые стали применять спецрежимы. Необходимость дробления объяснили тем, что из-за ошибки фармацевта в одном из филиалов у компании однажды отобрали лицензию, результате чего бизнес был парализован. Чтобы предотвратить подобные ситуации в будущем, было решено создать 40 юрлиц. Таким образом, если при какой-то ситуации лицензию и отберут, то только у одной маленькой организации, а не у всей компании.
- повышение эффективности управления
Допустим, есть большая компания, из которой выделено несколько юрлиц. Они стали применять «упрощенку» и контактировать со старой компанией по разным операциям. При проверке оказалось, что они это сделали с целью оптимизации управления. У них это было прописано в бизнес-плане. Они специально дали самостоятельность компаниям, чтобы замерять их показатели и затем подтягивать до этих показателей все остальные филиалы.
3. Рыночные условия сделок между взаимозависимыми лицами
Налоговые органы могут учитывать рыночность цен при проверке схем дробления бизнеса. В судебной практике есть решения, в которых выражается следующая позиция по этому вопросу: если сделка неконтролируемая, то в общем случае налоговая не может проверять цену сделки, но если есть необоснованная налоговая выгода, в том числе полученная в рамках схемы дробления бизнеса, то в это случае налоговая может оценить размер получения необоснованной налоговой выгоды через определение рыночной цены.
4. Налоговая экономия
Налоговая может сделать доначисления, если в результате взаимодействия двух компаний возникла потеря бюджета (налоговая экономия). В этом случае схема взаимодействия должна квалифицироваться как схема дробления бизнеса. Если потери бюджета не будет, то доначисления не последуют.
