Если один учредитель в двух компаниях это аффилированность

Участие в хозяйственной жизни компании аффилированных или взаимозависимых лиц – явный признак того, что организация рискует. Причем риски могут быть не только финансовыми, но и репутационными. Как именно законодательство определяет правовую форму зависимости и какими последствиями она может обернуться для бизнеса, читайте в публикации.

Аффилированные лица: основные сведения

Статья 53.2 ГК РФ определяет аффилированность как отношения связанности лиц между собой. Соответственно, аффилированные лица – это физические и юридические лица, которые могут влиять на деятельность других юридических и (или) физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью.

Отношения между лицами в контексте аффилированности классифицируются по следующим понятиям:

• состав аффилированных лиц;
• степень их зависимости друг от друга;
• правовая форма зависимости.

Законодательно регулируются не все отношения между аффилированными лицами, а только сделки и действия, которые могут затрагивать добросовестных участников рынка или привести к конфликту интересов между самими связанными лицами.

Аффилированность бывает односторонней и двусторонней. В первом случае один субъект оказывает влияние на другого. Во втором – несколько лиц воздействуют друг на друга.

Из положений статьи 4 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности…» следует, что отношения связанности должны быть юридически оформлены – без этого они не будут соответствовать критериям аффилированности, приведенным в этом же законе.

Однако судебная практика не имеет единой позиции относительно того, признавать или нет лица аффилированными, если отсутствуют юридически оформленные отношения. И если еще десять лет назад судьи выносили решения, опираясь на формальные признаки…

Например, в деле по оспариванию сделок с заинтересованностью (Определение ВАС РФ от 24.03.2009 № ВАС-2808/09 по делу N А76-1355/2008-5-156) суд не признал физические лица аффилированными из-за отсутствия родственных отношений – «Иванов А.С. не является аффилированным лицом по отношению к Петрову И.Р., так как он не является его родственником и имеет долю в размере 5% уставного капитала общества».

…то современные судьи не являются сторонниками нормативного формализма и принимают решения, учитывая в совокупности все обстоятельства дела.

В делах по оспариванию сделок в рамках банкротства, в частности, в Определении Верховного Суда РФ от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475 по делу N А53-885/2014 суд признал аффилированность, руководствуясь фактическими обстоятельствами, а не формальными критериями. «…даже неучастие должника в одной группе лиц с заемщиком еще не могло свидетельствовать о безосновательности поручительства (и залога), поскольку банк был не лишен возможности доказывать наличие фактической аффилированности между заемщиком и гарантирующим лицом любыми не запрещенными процессуальным законом средствами», – говорится в Определении.

Критерии отнесения к аффилированным лицам

Чтобы признать физическое или юридическое лицо аффилированным, необходимо определить его способность оказывать влияние на других субъектов, осуществляющих хозяйственную деятельность или являющихся участниками сделок. Законодательство разделяет лица, которые являются аффилированными по отношению к юридическому лицу, и тех, кто оказывает влияние на «физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность», то есть на ИП.

К первым статья 4 Закона «О конкуренции…» относит тех, кто соответствует следующим признакам:

• представитель коллегиального исполнительного органа или органа управления (например, совета директоров или наблюдательного совета), а также лицо, «осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа». Этот пункт действует и в отношении юрлиц, являющихся участниками финансово-промышленных групп;
• лица из той же группы, что и юридическое лицо;
• те, кто имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, относящихся к голосующим акциям или приходящихся на долю участия в уставном капитале компании. К этому пункту относятся и юридические лица.

По отношению к ИП аффилированными являются:

• Организации, в которых его доля уставного капитала составляет больше 20%.
• Лица, относящиеся с ним к одной группе. Понятие группы лиц раскрывается в п. 7 ч.1 ст. 9 ФЗ «О защите конкуренции» (перечисляются родственные связи, в т. ч. некровные).

Взаимозависимые лица: общие положения

В налоговом законодательстве применяется понятие взаимозависимости, а не аффилированности – и на это есть веские основания, о чем скажем в следующем разделе.

В пункте 1 статьи 20 и пункте 2 статьи 105.1 Налогового кодекса РФ перечислены признаки лиц, которые признаются взаимозависимыми для целей налогообложения. Однако пункт 2 статьи 20 уточняет, что суд может установить взаимозависимость по «иным обстоятельствам», если решит, что отношения между «подозреваемыми» могут повлиять на условия и результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Итак, взаимозависимость имеет место в следующих случаях (ст. 105.1 НК РФ):

• Если доля участия одной организации в другой составляет более 25%. Эти же признаки актуальны, когда речь заходит о влиянии физического лица на компанию или несколько компаний.
• В случае, когда физическое лицо и его родственники (детально родственные связи перечислены в последнем пункте) могут назначать и избирать руководителя компании или не менее 50% состава коллегиального исполнительного органа (совета директоров, наблюдательного совета) этой организации.
• Когда более 50% состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) приходится на одни и те же лица, в том числе на их родственников, перечисленных в последнем пункте данного перечня.
• Компания и ее руководитель, а также руководитель и подчиненный являются взаимозависимыми лицами.
• Если в нескольких организациях руководителем является один и тот же человек.
• Группа организаций и физических лиц, в которой доля прямого влияния каждого предыдущего участника на последующего составляет более 50%.
• Взаимозависимость существует между физическим лицом и его родственниками – супругом, родителями (усыновителями), детьми (в том числе усыновленными), полнородными и неполнородными братьями и сестрами, опекуном (попечителем) и подопечным.

Статья 20 НК РФ рассматривает взаимозависимость в контексте влияния физических лиц и организаций на условия и результаты деятельности «представляемых ими лиц», а, следовательно, на исчисление налогов.

Взаимозависимость признают в следующих случаях:

• доля непосредственного участия одной компании в другой составляет более 20%. Косвенная сопричастность через посредников вычисляется путем произведения долей прямого участия компаний из этой цепочки друг в друге;
• речь заходит о руководителе и подчиненном;
• или о людях, состоящих в родственных связях (супруги, родственники, усыновитель и усыновленные, попечитель и опекаемый).

Взаимозависимость не будет признана в следующих случаях:

• сделку совершила компания, лидирующая на рынке в своей отрасли;
• в деятельности юрлиц принимает участие государство.

Инспекторы тщательно следят за наличием взаимозависимости в самых разных сферах деятельности. Например, в ценообразовании. Согласно статье 40 НК РФ, инспекторы могут сами определить рыночную цену для последующего исчисления налогов, если докажут, что предложенная компанией стоимость отклоняется от средних показателей более, чем на 20% – не важно, в большую или меньшую сторону.

О сделках, подлежащих контролю, идет речь в статьях 40, 45, главах 14.2–14.5 НК РФ.

Кроме того, на предмет взаимозависимости налоговики контролируют следующие вопросы:

• величину имущественного налогового вычета (ст. 220 НК РФ);
• исчисление НДФЛ с доходов от матвыгоды (ст. 212, 217 НК РФ);
• размер процентов по долговым обязательствам, учитываемых в расходах при расчете налога на прибыль (ст. 269 НК РФ);
• восстановление амортизационной премии при досрочной (до истечения 5 лет с ввода в эксплуатацию) продаже основного средства (п. 9 ст. 258, п. 1 ст. 268 НК РФ);
• использование налоговой льготы в отношении движимого имущества, принятого на учет после 2012 года (п. 25 ст. 381 НК РФ);
• налогообложение иностранных юрлиц, осуществляющих деятельность на территории РФ (ст. 306, 308, 309.1 НК РФ).

Отличие аффилированных лиц от взаимозависимых

Взаимозависимость по сути является вариантом аффилированности, то есть это разновидность влияния, применяемая только в определенной области – налоговом законодательстве.

Взаимозависимость больше воздействует на экономические результаты деятельности – собственной и представляемых лиц. Тогда как в понятии аффилированности, используемом в гражданской отрасли права, упор сделан на возможность определять решения, принимаемые другим лицом.

Поэтому одним из отличий между понятиями является отсутствие среди признаков аффилированности связи между руководителем и подчиненным. Законодательно считается, что влияние в отношении подчиненности приводит к фактическим экономическим последствиям, а не к возникновению каких-то стратегических моментов в образе мыслей и в подходе к рабочим вопросам.

Из законодательно закрепленных различий можно выделить следующие:

• Минимальная доля участия компании или физлица в уставном капитале организации составляет 20% для аффилированных лиц, а для взаимозависимых – 25%.
• В понятии аффилированности, в отличие от взаимозависимости, отсутствует связь между опекуном и подопечным.
• Наличие взаимозависимости суд может устанавливать по собственному усмотрению, а в процессе признания аффилированности законодательство не предусматривает такой возможности.

Группа лиц

Аффилированность включает широкий круг субъектов, входящих в понятие «группа лиц». Согласно статье 9 закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ, отношения внутри группы лиц могут носить имущественный, договорный, организационно-управленческий, семейно-правовой и даже смешанный характер.

Признаки такого взаимодействия:

• на долю участия юридического или физлица приходится более, чем 50% в уставном капитале компании;
• руководитель компании представлен одновременно как физическое лицо, так и юридическое (например, управляющий ИП);
• наличие в организации физических и юридических лиц, которые могут давать обязательные для исполнения указания, в том числе по назначению руководителя или состава коллегиального исполнительного органа;
• руководящий состав двух компаний больше, чем наполовину состоят из одних и тех же лиц;
• физические лица, состоящие в родстве, в том числе на правах усыновления;
• к уже состоящим в группе физическим и юрлицам присоединились другие физические и юридические лица.

Заинтересованные лица

Заинтересованность является одним из признаков аффилированности, и наоборот. Но, как и термин «взаимозависимость», понятие «заинтересованные лица» применяется только в определенной отрасли права – в корпоративной. Поэтому в уставе организация может закрепить свои критерии отнесения к заинтересованным лицам (п. 1 ст. 22 Федерального закона от 14.11.2002 № 161-ФЗ).

Согласно статьи 19 закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 № 127-ФЗ заинтересованными лицами являются аффилированные лица должника и те, кто входит с ним в одну группу. Закон ссылается и на другие нормативно-правовые акты, регулирующие определенные правоотношения, в которых имеет место быть заинтересованность. Так, в статье 45 Закона «Об ООО» от 08.02.1998 № 14-ФЗ говорится, что будет признана заинтересованность компании в сделке, если руководитель, «контролирующее лицо», представитель коллегиального исполнительного органа компании, а также кто-то из их родственников (в т. ч. неполнородные и усыновленные/усыновители) будет:

• участником сделки;
• выгодоприобретателем;
• посредником или представителем;
• занимать управляющие должности в компании, вступающей в сделку.

Важные выводы

Главный признак любой сделки – правомерность, то есть соответствие ее условий законам и другим нормативным актам. Все, что противоречит законодательству, будет расцениваться как действия, а не сделка. Факты хозяйственной жизни вашей компании, а, следовательно, и налоговая стратегия, вместо ожидаемых экономических результатов могут привести к финансовым и репутационным потерям.

Такая стратегия предусматривает законные способы снижения налогов. Зачастую, это единственный способ защиты от многомиллионных доначислений – особенно накануне заключения крупной сделки.

Все предложенные нами варианты легальных методов уменьшения налогов будут учитывать специфику вашей компании и структуру бизнеса. Вам останется лишь взвесить все «за» и «против» в предложенных нашими специалистами вариантах уменьшения налоговой нагрузки на бизнес. И сделать свой выбор.

Если вы решите «обелить» свой бизнес, то наша компания поможет выбрать оптимальный вариант новой организации бизнеса, рассчитать налоговую нагрузку и разработать законные варианты оптимизации.

Бухгалтерия должна быть полезной для бизнеса, поэтому наши специалисты помогают заранее предотвратить налоговые, финансовые, репутационные риски для компании.

Если компании или граждане могут влиять на предпринимательскую деятельность ИП или юрлица, то законодательство относит их к аффилированным лицам.

Они вправе непосредственно контролировать работу ООО или акционерного общества.

Аффилированные лица ООО

Данное понятие непосредственно определено в ст. 53.2 ГК РФ и в Федеральном законе от 26.07.2006 №135-ФЗ.

К основному признаку аффилированного лица относится возможность оказывать непосредственное влияние на компанию.

В таком случае деятельность ООО напрямую зависит от АЛ, к которым относятся:

• физические лица, непосредственно осуществляющие функции управленцев в ООО, входящие в состав совета директоров, назначенные на должность руководителя или работающие в коллегиальном исполнительном органе;
• физические лица-участники общества, которые имеют более 20% долей;
• коммерческие корпорации, в которых ООО имеет более 20% долей;
• входящие в соответствии с антимонопольным законодательством в единую группу физические и юридические лица.

Аффилированные лица банка

АЛ любой из кредитных организаций может быть:

• физическое лицо, которое входит в руководящий орган (наблюдательный совет или совет директоров);
• единоличный руководитель кредитного учреждения, выполняющий роль исполнительного органа или член исполнительного органа;
• физическое лицо, которое является единственным членом исполнительного органа;
• акционер или дольщик банка, который получил право после покупки ценных бумаг распоряжаться более чем 20% акций или может распоряжаться более 20% голосов;
• юридическое лицо, которое приобрело более 20% акций банка или может распоряжаться более 20% общего количества голосов;
• юридические лица, вошедшие в единую с организацией финансово-промышленную группу.

Какая предусмотрена ответственность для аффилированных лиц?

Коммерческие компании, с которыми контактируют в своей работе банки, должны быть проинформированы об аффилированности.

После получения от сделок прибыли, начисления и выплаты налогов можно ожидать дополнительных проверок со стороны контролирующих органов.

Законодательство предусматривает несколько видов ответственности для аффилированных лиц. В первую очередь это гражданско-правовая ответственность, которая наступает при несоблюдении норм законодательства в процессе совершения сделок.

Напрямую права и обязанности аффилированных лиц законодательством не установлены. Они непосредственно зависят от положения АЛ в группе и от отношений с иными участниками экономических процессов.

Во время коммерческих отношений с другими юридическими или физическими лицами банки должны соблюдать требования норм антикоррупционного законодательства.

Где узнать информацию об аффилированных лицах?

Любая организация должна хранить списки аффилированных лиц.

Порядок раскрытия сведений о них напрямую зависит от целей, которые преследуются государственными или иными органами. К примеру, подавать данные об АЛ, связанные с бухгалтерской отчетностью, необходимо на основании подзаконных актов (приказов) Минфина РФ.

Для кредитных учреждений Банком России было принято специальное положение №454-П. Им утверждена форма списка АЛ для акционерных обществ.

ОАО, которые являются эмитентами ценных бумаг, должны в обязательном порядке размещать списки своих АЛ на собственных сайтах в интернете. Кроме этого, такой список подается в регистрирующий орган, который фиксирует выпуск ценных бумаг этого АО.

К таким органам относят Департамент лицензирования деятельности кредитных организаций и аудиторских фирм Банка России, территориальные учреждения Банка России или региональные отделения ФКЦБ России.

Подавать такую информацию нужно каждый квартал. Список АЛ должен быть составлен не позднее тридцатидневного срока на момент окончания отчетного квартала. Остальные организации подают списки раз в год.

Все АО должны информировать регистрирующие органы о любых изменениях, которые произошли в списках их АЛ.

Для этого от регистрирующего органа должно поступить письменное требование, которое должно быть удовлетворено не позднее 10 дней после получения АО.

Сделки с аффилированными лицами

В законах об отдельных коммерческих компаниях содержится состав заинтересованных лиц, относящихся к аффилированным. Юридическое лицо будет заинтересованным при заключении соглашения, если посредником, выгодоприобретателем или стороной сделки будет АЛ.

Нормы законодательства направлены на то, чтобы защитить интересы коммерческой компании, являющейся субъектом гражданских правоотношений и ее членов от невыгодных последствий соглашения, стороной которого было заинтересованное лицо, желающее получить личную выгоду.

Защита сделок от заинтересованности АЛ связан связана с таким обязательными действиями, как:

• отстранение заинтересованного лица не только от подписания договора, но и от первоначального участия в обсуждении условий соглашения и целесообразности его заключения;
• утверждение договора высшим органом управления компании.

Заключая сделку между взаимозависимыми лицами, очень важно обратить внимание на порядок определения цены, влияющей на налоговые последствия соглашения.

Резюме

ОАО или ООО, имеющие аффилированных лиц, обязаны действовать на основании соответствующих законов и постоянно информировать заинтересованные организации путем подачи имеющихся сведений.

Все АЛ отвечают за проводимые сделки, которые не должны наносить ущерба компании и ее членам и контролируются со стороны органов управления ОАО или ООО.

При возникновении вопросов, связанных с подачей информации или ответственности аффилированных лиц, вы можете обратиться за помощью к квалифицированным юристам нашей компании.

Аффилированные лица — это взаимозависимые лица, однако отождествлять эти определения, несмотря на очевидную схожесть понятий, рискованно. Рассмотрим, почему.

Аффилированность — суть и применение

Подробное представление об аффилированности дает ст. 4 закона «О конкуренции…» от 22.03.1991 № 948-1, не только излагающая суть этого понятия, но и приводящая перечень лиц, считающихся аффилированными для юрлиц и ИП.

Аффилированностью этот закон называет способность юр- и физлиц оказывать влияние на деятельность (принятие решений, результаты работы) юрлиц и ИП. ГК РФ (ст. 53.2) увязывает такое влияние с наступлением правовых последствий и отождествляет аффилированность с определением «связанность».

Для юрлица аффилированными окажутся:

• физлица, входящие в коллегиальные органы управления им или руководящие единолично (в т. ч. это относится к коллегиальным и единоличным руководителям органов управления финансово-промышленной группы, если юрлицо является участником такой группы);
• лица (как юридические, так и физические), владеющие больше чем 20%-ной долей в его уставном капитале;
• юрлица или физлица, образующие общую с ним группу.

Для ИП аффилированность возникает в отношении:

• юрлиц, в которых он владеет больше чем 20%-ной долей в уставном капитале;
• юрлиц или физлиц, образующих общую с ним группу.

Общей группа считается (ст. 9 закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ) при наличии:

• у физлица или юрлица — больше чем 50%-ной доли в уставном капитале организации;
• у юрлица:
  • единоличного исполнительного органа, представленного как физлиц, так и юрлицом;
  • лиц (физических либо юридических), имеющих право на выдачу указаний, обязательных для исполнения им (включая рекомендации по назначению единоличного или коллегиального исполнительного органа);
• у двух юрлиц — руководства, больше чем наполовину состоящего из одних и тех же лиц;
• у физлица — супруга (супруги) и близких родственников (в т. ч. на правах усыновления);
• у лиц (физических либо юридических), уже входящих в определенную группу, — других лиц (физических либо юридических), отношения с которыми отвечают признакам вхождения в группу;
• у одного из лиц (физических либо юридических), образующих группу, — больше чем 50%-ной доли в уставном капитале организации.

Используется понятие аффилированности в самых различных правовых областях, например, таких как законодательство:

• о налогах (п. 2 ст. 269 НК РФ);
• банкротстве;
• эмиссии ценных бумаг;
• АО и ООО;
• труде (в части увольнения руководителей ФГУП);
• связи.

О том, какие основания для увольнения руководителя юрлица содержатся в ТК РФ, читайте в материале «Ст. 81 ТК РФ: вопросы и ответы».

Взаимозависимость — понятие, значимое для НК РФ

В налоговом законодательстве, несмотря на присутствие в НК РФ термина «аффилированные лица» (п. 2 ст. 269), более широко применяется понятие взаимозависимости. Расшифровку его сути и перечень ситуаций, в которых лица оказываются взаимозависимыми, содержат ст. 20 и 105.1 НК РФ.

Взаимозависимость возникает, когда лица (юридические или физические) имеют возможность самостоятельно или через своих зависимых лиц влиять на:

• условия заключаемых сделок;
• результаты заключенных сделок или итоги осуществляемой деятельности.

Влияние может осуществляться через:

• участие в уставном капитале;
• заключенное между лицами соглашение;
• иные возможности.

Взаимозависимыми следует считать:

• юрлицо и юрлиц и физлиц с долей участия в его уставном капитале, превышающей 25%;
• 2 юрлица, имеющих в каждом из них больше чем 25%-ную долю участия одного и того же лица;
• юрлицо и юрлиц или физлиц, имеющих возможность назначать его единоличный исполнительный орган или не меньше 50% состава коллегиального органа (в т. ч. через своих взаимозависимых лиц);
• 2 юрлица, у которых коллегиальный орган управления больше чем на 50% состоит из одних и тех же людей.
• юрлицо и его единоличный исполнительный орган, а также 2 юрлица, имеющих один и тот же единоличный исполнительный орган;
• юрлицо и юрлиц или физлиц, которые по цепочке (в каждой последующей организации) имеют долю участия, превышающую 50%;
• физлиц с отношениями, основанными на подчиненности;
• физлиц, имеющих супруга (супругу) или близких родственников (в т. ч. на правах усыновления), а также состоящих во взаимоотношениях опекунства.

В отношении физлица размер доли его участия в юрлице оценивается по совокупности участия не только его самого, но и физлиц, являющихся для него взаимозависимыми (супруги, близкие родственники, а также те, с которыми отношения возникли на условиях усыновления или опекунства).

Возможно признание взаимозависимыми лиц:

• добровольно объявляющих себя таковыми;
• по решению суда, в т. ч. по основаниям, не перечисленным в ст. 105.1 НК РФ.

Не признаются основанными на зависимости:

• сделки, совершение которых обусловлено преимущественным положением ее участника (участников) на рынке;
• участие государства или его субъектов в российских юрлицах.

Наличие взаимозависимости учитывается в таких вопросах налогового законодательства, как:

• сделки, подлежащие контролю (ст. 40, 45, гл. 14.2–14.5 НК РФ);
• обложение НДФЛ доходов от матвыгоды (ст. 212, 217 НК РФ);
• определение величины имущественного налогового вычета (ст. 220 НК РФ);
• восстановление амортизационной премии при досрочной (до истечения 5 лет с ввода в эксплуатацию) продаже основного средства (п. 9 ст. 258, подп. 1 п. 1 ст. 268 НК РФ);
• определение величины процентов по долговым обязательствам, учитываемых в расходах при расчете налога на прибыль (ст. 269 НК РФ);
• применение льготы по налогу в отношении движимого имущества, принятого на учет после 2012 года (п. 25 ст. 381 НК РФ);
• налогообложение иностранных юрлиц, работающих на территории РФ (ст. 306, 308, 309.1 НК РФ).

Подробнее о льготе по движимому имуществу читайте в статье «Налогообложение движимого имущества: изменения-2017».

Аффилированные и взаимозависимые лица — отличия

Даже при беглом взгляде становится очевидным наличие несовпадений в рассматриваемых понятиях, то есть следует признать, что аффилированные лица и взаимозависимые лица — это не одно и то же. Поскольку понятие аффилированности используется более широко, можно считать взаимозависимость ее частным вариантом, применяемым только в одной определенной области. Или, проще говоря, взаимозависимые лица — это аффилированные лица для целей НК РФ.

Оба понятия весьма схожи и по смыслу, и по описанию ситуаций аффилированности (взаимозависимости). Расхождения имеют место в следующих моментах:

• минимум участия юрлица или физлица в уставном капитале организации для аффилированности равен 20%, а для взаимозависимости — 25%;
• критерии для признания взаимозависимости по факту родства шире, чем при аффилированности, поскольку в них дополнительно присутствуют отношения опекунства;
• для взаимозависимости физлиц существует такой критерий, как отношения подчиненности, отсутствующий у аффилированности;
• взаимозависимость можно признать добровольно или по решению суда, что не принято для аффилированности.

Ну и, конечно, существенно разнятся сферы применения рассматриваемых понятий.

Что скрывается за определением «связанные стороны»

Существует еще одно определение, возникающее в связи с аффилированными лицами и взаимозависимыми лицами, — это понятие «связанные стороны», используемое в ПБУ 11/2008 (утверждено приказом Минфина России от 29.04.2008 № 48н). Согласно тексту этого документа связанными с юрлицом сторонами считаются юр- и физлица, способные оказать влияние на его деятельность, или те юр- и физлица, на деятельность которых может повлиять юрлицо.

К числу лиц, признаваемых связанными сторонами по отношению к юрлицу, составляющему бухотчетность с применением ПБУ 11/2008, относятся:

• аффилированные с ним лица (как юридические, так и физические);
• организации и ИП, ведущие с ним совместную деятельность;
• негосударственные пенсионные фонды, накапливающие пенсионные средства работников юрлица или другой организации, являющейся связанной стороной для него.

Применение ПБУ 11/2008 оказывается обязательным при существенном уровне влияния. Однако на этот документ могут не ориентироваться юрлица, использующие упрощенные способы бухучета.

Итоги

Аффилированные лица и взаимозависимые лица — это понятия разные, базирующиеся на разных документах и применяемые в разных областях законодательства. При значительном сходстве их смысла между ними есть ряд существенных расхождений.

Гражданский кодекс определяет аффилированность максимально широко, как отношения связанности между лицами (ст. 53.2 ГК РФ). Однако одной взаимосвязи недостаточно. ГК отсылает нас к Закону РСФСР от 22.03.1991 № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». В ст. 4 указано, что аффилированные лица — физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Важно, что из-за связанности лица могут влиять друг на друга.

В законе есть список формальных признаков, которые указывают, что одно лицо может контролировать другое. Для юридического лица аффилированными будут:

• Его директор, член совета директоров, наблюдательного совета, дирекции или правления, управляющий-ИП или управляющая компания.
• Его участники, которым принадлежит более 20% акций или доли в уставном капитале. Например, ООО «1» (50%), ООО «2» (15%) и Иванов А.А. (35%) учредили ООО «Ромашка». Аффилированными для ООО «Ромашка» будут ООО «1» и Иванов А.А., потому что их доля в уставном капитале больше 20%.
• Организации, в которых само юрлицо — участник с 20% акций или долей в уставном капитале. Допустим, что ООО «1» из предыдущего примера также является единственным участником ООО «Лютик». Тогда для ООО «1» аффилированными будут считаться ООО «Ромашка» и ООО «Лютик».
• Участники-компании финансово-промышленной группы (ФПГ). А именно их директора, члены совета директоров, наблюдательного совета, дирекции или правления, управляющие-ИП или управляющие компания. Сама ФПГ не имеет статуса юрлица. Это несколько организаций, которые объединились для повышения эффективности бизнеса. Этот признак применяется только для групп компаний, созданных до 05.07.2007.
• Участники одной группы лиц. В группу входят (ст. 9 135-ФЗ «О защите конкуренции»):
  • юрлицо и его участник с долей в уставном капитале или количеством акций более 50%;
  • организация и ее директор, управляющий-ИП или управляющая компания;
  • компании, в которых половина членов совета директоров или правления общие;
  • компании, в которых директор либо половина совета директоров назначены по решению одного и того же лица. Например, Василий Петров учредил ООО «Ромашка» и «Лютик». В обоих он единственный участник. Директором ООО «Ромашка» он назначил Григория Иванова, а ООО «Лютик» — Владимира Сидорова. Поскольку обоих директоров в фирмах назначил сам Петров, «Ромашка» и «Лютик» считаются аффилированными и входят в одну группу лиц;
  • гражданин и его супруг или супруга, дети, родители, братья, сестры, усыновители, усыновленные;
  • организация и группа лиц, которым в совокупности принадлежит 50% акций или доли в уставном капитале.

Также в группу лиц с организацией могут входить публично-правовые образования (Россия, субъект РФ, муниципальное образование), Банк России, госорганы, ОМС. Однако их не рассматривают в качестве аффилированных с компанией, даже если есть признаки группы лиц (Письмо ФАС РФ № СП/102596/20, ЦБ РФ № ИН-06-28/163 от 24.11.2020 «О некоторых вопросах, связанных с раскрытием информации об аффилированных лицах»).

Для ИП аффилированными считаются:

• участники группы лиц, куда входит ИП,
• организация, в которой у ИП больше 20% акций или доли в уставном капитале.

ООО должно вести и хранить списки аффилированных лиц, а также представлять их по требованию участников.

У акционерных обществ все сложнее. АО обязаны:

1. Вести учет аффилированных лиц. Образец оформления списка есть в Приложении № 4 Положения Банка России от 27.03.2020 № 714-П «О раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг». Необходимые данные об аффилированных лицах (акционерах, членах совета директоров) можно запросить у них напрямую. Еще один вариант — найти сведения в открытых источниках или Контур.Фокусе. Организация обязана представить списки аффилированных акционеру лиц, если он запрашивает их.

   В свою очередь, аффилированные лица АО должны сами письменно заявить о себе, сообщить о количестве принадлежащих им акций.

2. Раскрывать информацию об аффилированных лицах в бухгалтерской отчетности. Сведения включается в пояснения к бухгалтерскому балансу и отчету о прибылях и убытках. В налоговую необходимо представить информацию о характере отношений между субъектами, виде и объеме операций между ними, условия и сроки расчетов по ним и другое.
3. Раскрывать информацию об аффилированных лицах в интернете. Сведения должны размещать не все АО, а только ПАО и непубличные АО, которые выпускают облигации или другие ценные бумаги. Списки аффилированных публикуются два раза в год, по итогам каждого полугодия. Для их составления также используется Приложение № 4. 

   Срок на публикацию сведений — пять рабочих дней после окончания отчетного периода. Информация размещается на сайте любого из пяти аккредитованных Банком России информационных агентств (список можно скачать по ссылке). Сведения должны быть доступны на сайте агентства три года.

Аффилированность — не единственное понятие, которое используется для обозначения связанности сторон. Участники таких отношений могут называться по-разному. Выбор термина зависит от сферы правоотношений. Чтобы проверить правомерность контролируемых сделок между субъектами, налоговая применяет термин «взаимозависимые лица». Привлекая директора компании-должника к субсидиарной ответственности, арбитражный суд назовет директора «контролирующим». Понятие «аффилированные лица» используют в банковских, гражданских, корпоративных правоотношениях, а также при организации торгов по 223-ФЗ и 44-ФЗ.

Суды разделяют такой подход. В одном из решений суд указал, что понятия «аффилированные лица» и «взаимозависимые лица» отличаются, хотя по смыслу схожи. Термины применяются для разных целей. Первый имеет значение для гражданско-правового регулирования, второй — для налогового. (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27.09.2017 № Ф05-13659/17 по делу № А40-169342/2016).

Каждое из названных понятий отличается набором признаков, которые говорят о связи между лицами. Но иногда эти признаки совпадают. Организация и ее руководитель могут быть одновременно аффилированными (абз. 5 ст. 4 Закона РСФСР № 948-I), взаимозависимыми (п. 7 ч. 2 ст. 105.1 НК РФ), контролирующим и подконтрольным (пп. 1 п. 4 ст. 61.10 127-ФЗ).

Бенефициарный владелец — это физическое лицо, которое прямо или косвенно владеет клиентом — юридическим лицом либо способно контролировать его действия (абз. 13 ст. 3 115-ФЗ).

В отличие от аффилированного лица бенефициаром может быть только физическое лицо. Чтобы признать человека бенефициаром компании, достаточно одного из двух оснований: контроль деятельности юрлица или владение 25% акций или доли в уставном капитале. В то время как признаки аффилированности прописаны в законе более детально.

Еще одно отличие — сфера применения каждого из терминов. Понятие «аффилированные лица» используется в гражданско-правовых отношениях. Термин «бенефициарный владелец» — в сфере предотвращения отмывания денег и финансирования терроризма.

Есть несколько вариантов.

1. На сайтах информационных агентств. АО обязаны раскрывать информацию об аффилированных лицах в интернете. Для этого они выбирают сайт одного из пяти информационных агентств. По названию ОГРН, ИНН можно найти интересующую фирму и посмотреть опубликованные списки аффилированных лиц за предыдущие отчетные периоды. Проблема в том, что информация отображается только на одном сайте, на котором организация ее разместила. Поэтому если на первом ресурсе сведений не оказалось, стоит проверить остальные.
2. По выпискам из ЕГРЮЛ. Для этого нужно скачать выписку нужной компании с сайта налоговой и проанализировать ее. Посмотреть, кто имеет право действовать от имени организации без доверенности, кому и в каком количестве принадлежат доли в уставном капитале. Сверить эти данные с признаками аффилированных лиц из закона. С АО сложнее: список акционеров хранится у реестродержателя. Получить сведения по акционерам могут только сами акционеры или бенефициары.
3. Использовать Контур.Фокус. Сервис выявит связанные с контрагентом лица и компании по разным признакам и построит структуру владения организацией.

Закон не запрещает заключать сделки с контрагентами из-за аффилированных лиц. Однако перед подписанием контракта информацию о связях стоит детально изучить. Это будет полезно в следующих ситуациях.

Взыскание долгов дочернего общества с основного

Если дочернее общество заключило сделку по указанию основного, то отвечать по ней фирмы будут вместе. Это выгодно для кредитора: так больше шансов на погашение долгов. Компания считается дочерней, если другое юрлицо может определять принимаемые ей решения. Причин для этого несколько: преобладающее участие в уставном капитале, особенности заключенного договора и другие (п. 1 ст. 67.3 ГК РФ). Отношения головной компании и дочерней — частный случай аффилированности. 

Суд в таких ситуациях на стороне кредитора. Так, компании ООО «Такси» и ООО «Лизинг» заключили договор лизинга. ООО «Такси» не выполнило обязательства по договору, контрагент обратился в суд. ООО «Лизинг» просило привлечь в качестве солидарного ответчика ООО «Курс», так как оно является основным по отношению к дочернему ответчику. Суд признал ООО «Такси» дочерним обществом, а ООО «Курс» — основным. Он принял во внимание, что полномочия единоличного исполнительного органа в ООО «Такси» возложены на ООО «Курс», у них один адрес, когда-то был один директор, у ООО «Такси» нет своих активов. По решению суда ООО «Такси» и «Курс» будут отвечать по долгам солидарно (Постановление арбитражного суда Московского округа от 12.10.2021 по делу № А40-157327/2020).

Быстро разобраться в структуре компании, определить ее учредителей и владельцев помогает Контур.Фокус. При проверке информация отобразится в блоке «Учредители и участники» в сервисе. Вы увидите название и ИНН основной компании, долю владения, размер уставного капитала. Если участников несколько или они менялись, сервис также покажет это. Участники, которые вышли из состава учредителей, будут зачеркнуты.

Если один из учредителей компании — юридическое лицо, Фокус построит цепочку связей, чтобы найти конечного владельца. Информация о нем также отобразится в отдельном блоке. 

Нажав кнопку «Визуализировать список», вы сможете увидеть цепочку связей до конечных владельцев на схеме. Фокус покажет приблизительный процент косвенного владения проверяемой компанией.

В рассматриваемом примере обществу «Капитал» принадлежит 50% доли в «Торговом доме «М». В свою очередь, А. И. Петров — единственный участник общества «Капитал», значит, он косвенно владеет 50% доли в «Торговом доме «М».

Полученные с помощью сервиса данные можно использовать как на стадии заключения сделки, так и при обращении в суд.

Признание сделки банкрота с аффилированным лицом недействительной

Кредиторы банкрота могут оспаривать подозрительные сделки должника. Договор, который был заключен, чтобы причинить вред правам кредиторов, можно оспорить в суде. При этом другая сторона сделки должна была знать о неправомерной цели ее заключения. Считается, что аффилированные лица при совершении сделки знают о незаконной цели ее заключения. Если суд признает такой договор недействительным, сторона сделки вернет банкроту все, что он ей передал. Полученные средства пополнят конкурсную массу и пойдут на погашение долгов перед кредиторами.

По делу  № А56-67039/2018 кредиторы оспаривали договор поставки, заключенный между банкротом и ООО «Константа». Суд признал должника и его контрагента по сделке аффилированными лицами, так как единственным участником обоих был один и тот же человек. Позже он в полном объеме передал долю в ООО «Константа» своему сыну. На момент заключения договора поставки у должника уже были большие долги перед другими кредиторами. Несмотря на то, что у него были признаки банкротства, он продолжал отчислять деньги по сделке. Поскольку контрагент — аффилированное с должником лицо, он не мог не знать, что финансовое состояние его партнера оставляет желать лучшего. Суд установил, что договор был заключен с единственной целью — вывести деньги. Поэтому встал на сторону кредиторов, постановил перечислить с ООО «Константа» в конкурсную массу банкрота больше 300 млн рублей (Постановление тринадцатого Арбитражного апелляционного суда от 10.07.2020 по делу №А56-67039/2018). Кассация решение поддержала.

Аффилированность не является чем-то неправомерным. Это распространенная схема ведения бизнеса, которая не противоречит закону. Судебная практика это подтверждает. Так, акционер и акционерное общество пытались оспорить несколько сделок, заключенных между АО и его аффилированными лицами. Суды подтвердили: такая связь между контрагентами действительно есть. Но указали, что сам по себе факт аффилированности не говорит о мнимости или неправомерности сделки. Важно, что договоры соответствовали обычным условиям их заключения, а хозяйственная деятельность между сторонами была реальной. Суд требования истцов не удовлетворил (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23.12.2021 по делу № А40-225602/2020).

Однако наказание может последовать за несоблюдение компанией своих обязанностей. ПАО или непубличное АО, выпустившее ценные бумаги, могут привлечь к административной ответственности за следующие правонарушения: 

• Не предоставили список аффилированных лиц акционеру по его просьбе. Наказание для юрлиц — штраф от 500 000 до 700 000 рублей (ч. 1 ст. 15.19 КоАП).
• Не раскрыли информацию в интернете. Штраф для организаций — от 700 000 до 1 млн рублей (ч. 2 ст. 15.19 КоАП).

Отказ от ведения и хранения АО и ООО списков аффилированных лиц — тоже нарушение (ч.1 и 2 ст. 13.25 КоАП). Общество рискует получить штраф от 200 000 до 300 000 рублей.

Анализ аффилированных лиц контрагента может показать и другую важную информацию. Например, если среди них есть убыточные компании, банкроты или фирмы-однодневки — повод задуматься о его благонадежности. Своевременная проверка связей потенциальных бизнес-партнеров поможет комплексно оценить риски заключения сделки.

Для некрупных организаций и представителей малого бизнеса Налоговый кодекс предполагает применение специальных режимов налогообложения, которые существенно упрощают ведение деятельности. Но зачастую их применяют в качестве средства налоговой оптимизации представители крупных компаний, что сопряжено с нарушениями – использование таких режимов, не будучи представителем льготной категории с целью снизить налоговую нагрузку.

В конце 2018 года Федеральной налоговой службой было опубликовано Письмо от 29.12.2018 N ЕД-4-2/25984. В нем содержалось предупреждение об усилении контроля за нелегальным разделением бизнеса (процесс искусственного дробления в целях снижения налогов), а также напоминание, что налоговые послабления, предоставляемые пользователям специальных режимов, предназначены для малого предпринимательства. Главной задачей введения системы особых налоговых режимов является создание благоприятной конкурентной среды на рынке с равными возможностями. Потому незаконное их применение сводит на нет поддержку государством малого бизнеса.

В указанном Письме обозначена задача более тщательного контроля за плательщиками налогов, которые под личиной нескольких самостоятельных организаций, на самом деле ведут аналогичную деятельность, являясь одной и той же компанией. Такое ведение бизнеса преследует единственную цель – экономия средств на уплате налогов.

Роль взаимозависимости контрагентов

Лица, уличенные во взаимозависимости, имеют прочную связь со схемой искусственного дробления экономической деятельности. Факторы, указывающие на взаимозависимость, перечислены в ст. 105.1 НК РФ. Общая их суть сводится к влиянию на итог сделок взаимоотношений рассматриваемых лиц.

Статья 105.1 НК РФ содержит уточняющее пояснение: лица признаются взаимозависимыми в том случае, когда способны влиять друг на друга посредством соглашений, договоренностей, либо имеют долю в одном уставном капитале.

Юрист С. Джаарбеков, аттестованный аудитор и ведущий вебинаров в Контур.Школе, отмечает в статье наличие факторов, характеризующих лица как взаимозависимые. Рассмотрим их подробнее.

Законные основания признания взаимозависимости

В п. 2 ст. 105.1 НК РФ приводятся примерные сценарии, в которых компании подпадают под категорию взаимозависимых:

1. Компания имеет долю свыше 25 % в другой компании, принимает прямое или косвенное участие в ее деятельности. К примеру, ООО «Небо» обладает долей в ООО «Солнце» в количестве 35%, то их можно смело назвать взаимозависимыми.
2. Гражданин (лицо физическое) имеет долю участия свыше 25 % в некой компании, то они взаимосвязаны. Например, гражданин Петров имеет долю в уставном капитале ООО «Небо», равную 30 % от этого капитала, то Петров и ООО «Небо» взаимозависимы.
3. Организация владеет долей в размере от 25 % и выше в двух разных компаниях – эти компании взаимозависимы. Пример: ООО «Небо» обладает долей участия в ООО «Солнце», равной 37%, а в ООО «Цветы» – 45%. Между собой ООО «Солнце» и ООО «Цветы» никак не связаны, но будут признаны взаимозависимыми через ООО «Небо».
4. Одна компания замечена во взаимозависимости с директором, управляющим деятельностью другой компании единолично – такие компании взаимозависимы.
5. Две разные компании, а в качестве руководителя с единоличной исполнительной властью одно физическое лицо – эти компании взаимозависимы. Довольно распространенная ситуация: Компания «А» и Компания «Б» не имеют никаких связей (по капиталу), однако руководитель у них один.
6. При взаимоотношениях нескольких организаций в ситуации, когда каждое из юридических лиц владеет долей свыше пятидесяти процентов по цепочке, то участники этой цепи взаимозависимы. То есть Компания «А» обладает долей (более половины) капитала Компании «Б», а Компания «Б» – более половины капитала Компании «В» и так далее, то все эти организации взаимозависимы.
7. В ситуации, когда наблюдается линейное должностное подчинение между физическими лицами, также прослеживается взаимозависимость.

Родственные отношения – также признак взаимозависимости. Пунктом 3 ст. 105.1 НК РФ определен принцип вычисления доли участия физического лица в организации, согласно которому итоговая цифра складывается из суммарного участия всех родственников этого лица в организации. К примеру, в Компании «А» 23% капитала владеет отец и 30% – его сын. Также есть Компании «Б», в которой также 29% владеет отец и 28 % – его сын. Согласно правилу, компании «А» и «Б» взаимозависимы.

Также несколько закономерностей выявления описаны в пп. 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ, согласно которому взаимозависимыми являются:

• компания, а также физическое лицо (вместе с другими признанными аффилированными лицами), чьи должностные полномочия представляет всю полноту исполнительной власти компании (подтвержденной не менее половины голосов совета директоров или исполнительной коллегии)
• компания, в которой вся полнота исполнительной власти сосредоточена в руках физического лица (группы взаимосвязанных лиц), назначенных на должность советом директоров не менее чем 50% голосов, либо решением все того же физического лица (группы лиц)
• компании, где свыше половины совета директоров (исполнительной коллегии) представлены одним физическим лицом либо группой взаимозависимых лиц

Самостоятельное признание взаимозависимости

Согласно п. 6 ст. 105.1 НК РФ лица могут признать себя взаимозависимыми по своему желанию, даже если по остальным признакам взаимозависимости выявлено не было. Достаточно подать соответствующее заявление в налоговый орган. Реализовывают такую возможность посредством направления уведомлений о контролируемых сделках. Если участники проводят сделки в большом количестве, являются взаимозависимыми и понимают это, а факторов, указывающих на взаимосвязь, нет, то они могут признать свой статус самостоятельно.

Признание через суд

В п. 7 ст. 105.1 НК РФ описано, в каких случаях налоговая может добиться признания лиц взаимозависимыми через суд. При этом факторов, указывающих на подобную взаимосвязь по законодательству – нет. Однако, присутствуют некоторые косвенные доказательства.

Этот пункт статьи, предполагающий судебное признание, несет наибольшую опасность для организаций, а потому необходимо тщательно изучить этот вопрос. Предпосылок для обнаружения такого рода взаимосвязи в судебном порядке немало, в суде большую играет роль их совокупность. Перечислим основные факторы:

1. Регистрация контрагента (ООО или ИП) на физическое лицо, имевшее долговременный опыт сотрудничества (делового или трудового) с проверяемой компанией. Пример: в Компании «А» в течение нескольких лет работал гражданин Петров в должности заместителя генерального директора, после – уволился. Затем зарегистрировал новую организацию на себя (Компания «Б»), с которой Компания «А» начала работать.
2. Высокая доля одних и тех же физических лиц на руководящих постах в разных компаниях. С точки зрения Трудового кодекса совмещать должности не возбраняется, однако, если присутствуют косвенные подозрительные факторы (организации располагаются по одному физическому адресу, либо используют счета в одном банке), опасность признания взаимозависимости через суд резко возрастает.

Виды дробления (искусственного разделения) бизнеса

Федеральная налоговая служба в своем Письме N СА-4-7/15895@ от 11 августа 2017 г. привела итоги анализа четырехсот арбитражных дел за период с 2012 по 2016 гг., посвященных дроблению. Исходя из полученных данных, в пользу неправомерного искусственного разделения бизнеса свидетельствуют факторы:

1. Бизнес делится между несколькими организациями, применяющими либо упрощенную систему налогообложения, либо ЕНВД, что освобождает основную организацию-участника схемы от исчисления и уплаты НДС, налогов на имущество и прибыль.
2. Применяемое разделение в итоге оказало единственное влияние на экономический результат хозяйственной деятельности каждого из участников – снижению налоговой нагрузки, либо ее стагнации при одновременном расширении деятельности.
3. Проверяемый плательщик налогов, организации-участники, должностные лица (либо управляющие компанией) получают налоговую выгоду в результате такого разделения бизнеса.
4. Все организации-участники искусственного разделения ведут аналогичную по виду экономическую деятельность.
5. Организации-участники дробления созданы и зарегистрированы незадолго до разделения бизнеса посредством увеличения производства и количества работников.
6. Участвующие в схеме компании замечены в несении расходов одна за другую.
7. Существуют признаки, указывающие (прямо либо косвенно) на присутствующую взаимозависимость (родственники на руководящих постах, единоличное управление организациями, линейное служебное подчинение).
8. Находящиеся в подчинении сотрудники переходят в организации-участники схемы: такой переход формален, не влечет серьезных изменений в должностных обязанностях.
9. В подконтрольных организациях наблюдается нехватка персонала.
10. Организации-участники имеют общие контакты, сайт, ККТ, банковские терминалы, зачастую используют одинаковые логотипы, вывески, а также располагаются по одному физическому адресу.
11. Организации раздробленного бизнеса имеют единую базу поставщиков, клиентскую базу.
12. Деятельностью всех организаций-участников искусственного разделения по факту управляют одни лица.
13. Единая бухгалтерия, кадровый отдел, юридическая служба для всех организаций разделенного бизнеса.
14. Представителем всех организаций-участников в спорах с контрагентами, налоговыми службами и государственными органами выступает одно лицо.
15. Экономические показатели (число сотрудников, сумма доходов, производственная площадь и другие) имеют максимально допустимое значение, позволяющее применять льготный режим.
16. Сведения бухгалтерских отчетов (учитывающие наличие организаций-участников) проверяемого плательщика налогов зачастую говорят о сокращении прибыли и падении рентабельности.
17. Распределение клиентской базы и базы поставщиков происходит из соображений наиболее удобного режима налогообложения.

Судебная практика в отношении неправомерного искусственного разделения бизнеса до конца не сформирована. Вследствие чего оценить степень риска (или его полное отсутствие) в ряде случаев сложно. Помочь в этом может Постановление Конституционного Суда РФ от 28.11.2017 № 34-П: в нем сформулировано положение о недопустимости придания обратной силы решению суда.  То есть в случае, когда по сложившейся положительной практике общее положение дел свидетельствует в пользу проверяемого плательщика налогов, а затем суд выносит решение, меняющее практику не в пользу этого налогоплательщика, то ухудшившаяся практика будет учитываться в будущем и никак не повлияет на уже вынесенные решения суда.

В своем Письме № ЕД-4-2/13650@ от 13 июля 2017 года Федеральная налоговая служба рекомендует территориальным налоговым органам взять на вооружение приемы доказательства умышленного уклонения от уплаты налога. В этом случае штраф увеличится с 20%, назначаемых за неуплату, до 40% в случае доказанного умысла. Еще одна мера ужесточения – крупные суммы неуплаченных налогов могут послужить основанием для заведения уголовного дела.

Способы уменьшения риска при разделении бизнеса

Всего в Налоговом кодексе предусмотрено несколько льготных режимов налогообложения: ПСН, ЕНВД, УСН, ЕСХН. Применение их номинально, в отсутствие реального ведения соответствующей хозяйственной деятельности – незаконно. Неправомерным является и применение с единственной целью – оптимизацией налоговых нагрузок. Однако, такие случаи возникают довольно часто, особенно при дроблении дела.

Второе место по распространенности занимает искусственное разделение единого крупного бизнеса на несколько взаимосвязанных частей все той же экономической деятельности. При этом каждый из разделенных процессов оформляются юридически как отдельное лицо, оставаясь единым целым.

Аттестованный аудитор и ведущий вебинаров в Контур.Школе, юрист С. Джаарбеков, рекомендует следующие способы уменьшения риска при дроблении дела:

1. Обеспечение автономности ведения деятельности и ее действительность

Федеральная налоговая служба приводит интересный случай в Письме N СА-4-7/15895@ от 11 августа 2017 года, в котором налоговые органы потерпели поражение – дело аптечной сети. Состояла она из десятков разных юридических лиц, объединенных общим брендом. Абсолютно все организации использовали льготные режимы налогообложения. Налоговики приводят в качестве доказательства нелегальной схемы искусственного разделения такие факторы риска, как общий бренд, единый состав акционеров, кадровые пересечения и т.д.  Но суд выносит решение в пользу налогоплательщиков, поскольку те привели убедительные доказательства самостоятельности и автономности каждой отдельной аптеки: собственный персонал, ОС, территории размещения, а решающую роль сыграло обстоятельство, что каждая из них самодостаточна и самостоятельна.

Пример часто используемой схемы дробления – вывод средств на отдельно зарегистрированное ИП. Организация через подписание договора с ИП снижает расходы на оплату труда работников, поскольку в этом случае сотрудник организации регистрируется как ИП, и необходимость оформлять его в штат и платить за него налоги отпадает.  При этом заключенный договор прописывает такие же трудовые взаимоотношения, принципиальной разницы нет, только формальная. В арбитражной практике имеется прецедент (см. Определение Верховного Суда РФ N 302-КГ17-382 по делу N А58-547/2016 от 27.02.2017): суд оказался на стороне налоговой службы, поскольку приведены доказательства взаимоотношений между организацией и ИП по принципу трудового договора.

2. Обоснование разделения бизнеса в качестве пути достижения деловой цели

В качестве такой цели могут выступать:

1. Изменение состава акционеров. В судебной практике создание новой организации оправдывается, если привлеченный со стороны акционер – реальное лицо, задействованное с действительной экономической целью. К примеру, при наличии определенного бизнеса можно создать новую организацию в партнерстве с реальным лицом, поскольку предоставлять долю в капитале уже действующего налаженного бизнеса нерентабельно.
2. Минимизация риска для основного бизнеса. В практике имел место случай: крупная фармацевтическая организация создала несколько десятков подразделений, в которых в качестве системы налогообложения использовались льготные режимы. Разделение руководство объяснило необходимостью обезопасить весь бизнес, поскольку ошибки в работе одного фармацевта могут повлечь лишение лицензии и остановку деятельности всей компании. В случае разделения руководство подстраховалось: изъятие лицензии в одном малом подразделении не повлияет глобально на деятельность компании.
3. Оптимизация процессов управления. Пример: от крупной компании отделилось несколько организаций на УСН. У них налажен плотный контакт с основной компанией в нескольких направлениях. Проверка выявила, что основной целью такого дробления была оптимизация процесса управления, что отражено в бизнес-плане: высокие показатели этих организаций стали мотивацией для остальных подразделений.

3. Соблюдение рыночных принципов при заключении сделок взаимозависимыми участниками

При проверке налоговики уделяют внимание соблюдению рыночных принципов при формировании цен в сделках между участниками дробления. Арбитражная практика показывает, что налоговые органы при наличии необоснованной налоговой выгоды в процессе разделения бизнеса могут потребовать проверку рыночности цен.

4. Сокращение налоговых затрат

Налоговые органы вправе скорректировать доначисления в том случае, когда в процессе взаимодействия организаций-участников разделения в бюджет поступила меньшая сумма, т.е. возникла налоговая экономия. При этом разделение подпадает под категорию неправомерного дробления.  Если налоговой экономии нет – причин доначислять налоги не будет.