В силу банковской гарантии банк другое кредитное учреждение или страховая компания

Как получить банковскую гарантию (алгоритм)

Автор: Д. Устинов
29.09.2015

Для участников современного гражданско-правового оборота очень важным и актуальным вопросом становится получение гарантированного желаемого результата при заключении договорных отношений. Для достижения этих целей в гражданском законодательстве Российской Федерации предусмотрен целый ряд правовых институтов, одним из наиболее распространенных и востребованных средств обеспечения исполнения обязательств является банковская гарантия.

Законодатель определяет банковскую гарантию в ст. 368 ГК РФ, следующим образом: «В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате».

По интенсивности применения банковская гарантия находится на первых позициях, что подтверждает ее высокую эффективность. Это обусловлено тем, что банковская гарантия позволяет участнику сделки за адекватную плату не только не выводить свои активы из обращения, но и при этом получить надежное и всеми признанное финансовое подкрепление своих обязательств.

Исходя из данной нормы права за банковской гарантией следует обращаться:

а) в банк;

б) в иное кредитное учреждение;

в) в страховую организацию.

Закон «О банках и банковской деятельности» достаточно четко говорит о том, что выдача банковской гарантии – это операция, которую может осуществлять лишь кредитная организация, имеющая лицензию на соответствующий вид деятельности от Центробанка России. Необходимо сразу сделать оговорку, что сейчас страховые компании из-за отсутствия соответствующей правовой базы практически не предоставляют услуг по предоставлению банковских гарантий и даже название «банковская гарантия» вполне обоснованно закрепляет за банками преимущественное право на её предоставление. Поэтому в настоящее время банковскую гарантию принято рассматривать как продукт рынка финансовых услуг, а не страховых. Острые противоречия по вопросу о предоставлении подобного рода услуг на законодательном уровне были решены не в пользу представителей страхового бизнеса.

В представленной статье будет рассматриваться процедура получения банковской гарантии применительно к банкам либо иным кредитным учреждениям, но не страховым организациям.

Процесс предоставления банковской гарантии представляет собой достаточно объемный и сложный алгоритм, требующий больших затрат времени и соблюдения определенных условий. Любой банк или кредитная организация имеют свои регламенты, локальные акты и правила; это также распространяется и на их деятельность, связанную с предоставлением услуг по выдаче банковских гарантий.

Но независимо от формы собственности и организационно-правовой формы банка или кредитного учреждения процедура получения банковской гарантии обязательно будет проходить следующие этапы:

1. Обращение. Потенциальный клиент обращается в банк или другую кредитную организацию. Для этого заполняется первичный документ, чаще всего это оформляется заявкой, анкетой или заявлением на стандартном бланке в последующем лицо, обратившееся с таким заявлением, будет являться принципалом по выданной гарантии.

2. Изучение и проверка клиента. Банк или кредитное учреждение запрашивает по своему усмотрению документы по предполагаемой сделке, учредительные документы, регистрационные свидетельства, бухгалтерскую, статистическую и финансовую отчетность у заявителя. Обязательным требованием будет предоставление бухгалтерского баланса (форма № 1) и отчета о прибылях и убытках (форма № 2), подписанных уполномоченными лицами и заверенных печатью организации либо с отметками налогового органа. На данном этапе осуществляется анализ финансово-хозяйственной деятельности не только принципала, но и бенефициара, выявление возможных рисков и нежелательных последствий. С учетом представленных документов, со стороны гаранта может быть выдвинуто требование о формировании залоговой массы, из перечня имущества которым принципал располагает.

3. Принятие решения. Банк или кредитное учреждение на основе проведенного анализа принимает решение о возможности или невозможности предоставления банковской гарантии. Соответственно необходимо учитывать, что решение о предоставлении банковской гарантии не всегда бывает положительным. В случаях обнаружения факторов повышенного риска обычно запрашиваются дополнительные документы. Если потенциальный гарант утратил интерес к конкретной сделке, то в целях тактичного отказа запрашиваются такие документы и сведения, которые потенциальный клиент представить не в состоянии, либо их получение представляется крайне затруднительным в определенный срок. Например: требование дополнительных бизнес-планов и финансово-аналитических прогнозов дальнейшего развития, требование о наличии или отсутствии судимости ряда должностных лиц организации документально подтвержденное правоохранительными органами, требование о внесении изменений в учредительные документы в случаях выявления формальных ошибок, произошедших не всегда по вине заявителя и т.д.

4. Оформление решения. Большинство банков или иных кредитных учреждений неохотно оформляют отказ в предоставлении банковской гарантии в форме документа, с указанием настоящих оснований отказа и их аргументацией. В случае положительного решения, сделка совершается в простой письменной форме в соответствии со ст. 161 ГК РФ, производится открытие расчётного счета в банке, оформление залога (при необходимости) и выплата вознаграждения принципалом. Размер вознаграждения гаранта (сумма комиссии) зависит от условий предоставления гарантии (сумма, условия контракта, риски и т.д.). Как и любой другой продукт на рынке финансовых услуг банковская гарантия будет иметь свою стоимость, поэтому вопрос о цене таких услуг для клиента всегда актуален. Опять же, в зависимости от складывающейся конъюнктуры на рынке финансовых услуг подход к ценообразованию у каждой организации индивидуален, но в среднем комиссия по банковской гарантии составляет около 7% годовых, а при расчете платы в виде процента от гарантированной суммы от 0,5% до 5% за оговоренный период времени.

В результате благополучно пройденных этапов, банк предоставляет банковскую гарантию. На практике на прохождение всех перечисленных этапов уходит в среднем около 1-2 недель.

В каждом банке или ином кредитном учреждении существуют свои шаблоны соглашений по предоставлению банковских гарантий, но любое в своем тексте обязательно будет содержать следующие условия:

1. Наименование гаранта, принципала, бенефициара;

2. Ссылку на договор по основному обязательству, во исполнение которого предусмотрена гарантия;

3. Размер денежного обязательства, подлежащего выплате по гарантии;

4. Срок, на который выдана гарантия, или ссылка на определенный юридический факт, при наступлении которого действие гарантии прекращается;

5. Условие, при котором сумма гарантийных выплат уменьшается;

6. Порядок расчетов по платежам;

7. Размер вознаграждения за предоставление гарантии.

Выше был рассмотрен общий алгоритм действий, который применим для получения банковской гарантии независимо от организационно-правовой формы и гаранта и принципала.

В гражданском законодательстве России появляются новые нормы, которые предписывают некоторым участникам гражданско-правовых отношений предъявлять специальные требования к тем или иным гражданско-правовым институтам это не обошло стороной и отношения связанные с предоставлением услуг по банковской гарантии. Еще не так давно банковской гарантией в России обеспечивались чаще всего внешнеэкономические сделки, но сейчас гарантия широко используется для обеспечения обязательств по государственным и муниципальным заказам, а в ряде случаев даже в обязательном порядке. В условиях действующего законодательства, а именно Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ и Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ большинство участников и победителей тендеров неизбежно сталкиваются с необходимостью получения банковской гарантии. Без её наличия заключение государственного или муниципального контракта нереально. В сфере государственных закупок требования к банковским гарантиям становятся более жесткими, чем раньше, основной целью данного закона является повышение роли аудита и контроля в данной области.

В связи с этим при реализации данного закона на практике возникают определенные сложности. Статьёй 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ устанавливается, что заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. Таким образом, государственный или муниципальный заказчик не вправе принимать гарантии от банков или иных кредитных учреждений, не включенных в специальный перечень, опубликованный на официальном сайте Минфина РФ. Данный перечень постоянно редактируется и обновляется и поэтому выбрать организацию, предоставляющую банковские гарантии и одновременно отвечающую требованиям ст. 45 44-ФЗ задача непростая.

Кроме того, ч. 2 ст. 45 44-ФЗ определяет обязательные условия банковской гарантии она должна быть безотзывной и должна содержать целый ряд обязательных условий:

► сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных настоящим Федеральным законом случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств, принципалом;

► обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

► обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

► условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

► срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц;

► отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

► установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Банковская гарантия — один из способов обеспечения исполнения обязательств, при котором банк, иное кредитное учреждение, страховая организация или иная коммерческая организация (гарант) выдает по просьбе должника (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору (бенефициару) денежную сумму при предоставлении им требования об её уплате. Независимая гарантия — поручительство банка-гаранта за выполнение денежных обязательств своего клиента; при неуплате клиентом в срок — это сделает банк. Банковскую гарантию можно сравнить со страховкой, которая выплачивается финансово-кредитным учреждением в том случае, если клиент не выполняет договорные обязательства, связанные с оплатой.

Простыми словами о банковской гарантии: что такое, зачем нужна, как получить

В наше время банковская гарантия набирает популярность и становится одним из самых востребованных финансовых инструментов для бизнеса, подтверждающих, что долг заемщика в любом случае будет выплачен, даже если он перестанет выполнять взятые на себя обязательства. Как это работает, и чем выгодно для каждой из сторон договора? Сейчас расскажем.

Но сначала коротко о самом термине.

Что такое банковская гарантия?

Одно из основных направлений деятельности любого банка – выдавать кредиты клиентам на различных условиях. При этом риск очень высок: заемщик может просто перестать покрывать свой долг. В таком случае гарантами выплаты становятся: имущество, предложенное в залог, либо поручители. Однако сегодня существует более удобное решение – оформление банковской гарантии (БГ).

Это соглашение, или письменное обещание финансовой организации, что долг клиента будет стопроцентно выплачен, даже если он перестанет соблюдать взятые на себя обязательства.

В таком случае тот, кто гарантирует выплату (банк) именуется гарантом.

Тот, за кого даётся письменная гарантия (клиент банка) – принципал.

Тот, кто получит эту гарантию – бенефициар.

К этим терминам мы ещё вернёмся чуть позже. Ну а пока давайте разберёмся, как работает банковская гарантия, и кому вообще она выгодна.

Принцип работы банковской гарантии: просто, как дважды два

Представим такую ситуацию. В детском саду необходимо провести капитальный ремонт, и одна из строительных фирм выиграла тендер. Согласно условиям сотрудничества, она должна представить гарант контракта, иными словами, официально заверить заказчика, что выполнит работы, во-первых, качественно, аккуратно и красиво, а во-вторых, точно в срок.

Как это сделать? Один из самых простых способов – перевести на счет детского садика залоговую сумму. Однако часто исполнителям просто не выгодно изымать из оборота столько денежных средств. И тогда происходит следующее: бизнес обращается в банк с просьбой выступить гарантом.

Договор заключается в том, что в случае невыполнения подрядчиком возложенных обязательств, банк выплатит сумму обеспечения детсаду. А потом потребует у стройфирмы возместить эти расходы.

Схема оформления банковской гарантии:

• 1.Строительная фирма, выигравшая тендер, обращается в банк с просьбой оформить банковскую гарантию на сумму обеспечения. Таким образом, владелец этой компании становится принципалом, а детский сад – бенефициаром. Банк, заключивший такое соглашение с клиентом, – гарантом.
• 2.По каким-либо причинам строительная фирма не смогла вовремя закончить ремонт, т.е., не выполнила свои обязательства.
• 3.Детский сад воспользовался своим правом и составил документ, требующий оплату по БГ. Гарант обязан выполнить это условие. Однако помимо самого требования, бенефициар должен приложить иные документы, согласно списку, представленному в БГ.
• 4.Собрав весь пакет документов и составив текст требования (всё в строгом соответствии с договором, заключённом с банком-гарантом), детский сад отправляет требование на соответствующую выплату по БГ.
• 5.Получив данное требование, гарант тут же уведомляет о нём принципала. В нашем случае это строительная компания.
• 6.Гарант проверяет, все ли документы прислал бенефициар, и правильно ли они составлены. Если никаких ошибок нет, банк переводит указанные средства на счёт детского сада. По закону на проверку пакета документов от бенефициара даётся до 30 дней. Практически банковские организации справляются с этой задачей примерно за 5 рабочих дней.

• гарант (в рассмотренном случае – банк, выделивший необходимые средства);
• принципал, или аппликант – компания-подрядчик, которая должна была провести ремонт;
• бенефициар – детский садик, которому требовались услуги стройфирмы.

 Что получается в итоге? Ремонт в детском садике не состоялся, но при этом дошкольная организация не потеряла в средствах, ведь банк выплатил обязательства по БГ.

Теперь эти средства гарант будет требовать с принципала, и тот, согласно составленному заранее договору, обязан их вернуть. Так и работает банковская гарантия.

О гаранте, принципале и бенефициаре подробнее

• гарант (в рассмотренном случае – банк, выделивший необходимые средства);
• принципал, или аппликант – компания-подрядчик, которая должна была провести ремонт;
• бенефициар – детский садик, которому требовались услуги стройфирмы.

Но так бывает не всегда. Вот совсем другой пример подобного взаимодействия.

Мария, ресторан и строительная фирма

У Марии есть прекрасный ресторан в центре города. Она решила построить ещё один филиал, и для этого обратилась в стройфирму Бизнес класса. Вот только заплатить ей Мария сможет через три месяца, когда новый ресторан принесёт прибыль. В этом случае тоже оформляется банковская гарантия. Она заключается в следующем. Банк оплатит компании-подрядчику необходимую сумму, если этого не сделает сама Мария по истечении указанного срока (3 месяца). Здесь роли меняются: гарантом выступает по-прежнему банк, принципалом – Мария, а бенефициаром – строительная компания.

Стоит заметить, что во всех случаях гарантом будет выступать банк или любая другая страховая или кредитная организация, которая может выделить средства на реализацию проекта, тем самым гарантировав его своевременное выполнение. Именно поэтому БГ называется независимой.

Какие виды банковских гарантий существуют

Задача БГ – защитить ту сторону договора, которая выделает средства, от возможных убытков или нарушений обязательств по договору. Существует всего 4 вида банковский гарантий: тендерная, договорная, налоговая и таможенная. Несколько слов о каждой.

Тендерная БГ

• возможного отказа победителя тендера подписывать договор;
• отказа принципала от уплаты штрафов или пеней;
• некачественного или несвоевременного исполнения принципалом обязательств по контракту.

Этот вид БГ подразделяется на три группы: гарантия заявки участия в предстоящих торгах; гарантия обязательного исполнения обязательств по контракту и гарантия качественного исполнения работы.

В приведённых выше примерах детский сад, банк и строительная фирма заключили как раз тендерную БГ.

В России госзакупки проводят в соответствии с законами № 44-ФЗ и № 223-ФЗ — в форме открытых торгов или аукционов (тендеров). Это значит, что контракт на поставку товаров или услуг получит компания, которая предложит наименьшую цену. Однако после заключения контракта подрядчик должен выполнить все его условия, иначе договор расторгнут. Чтобы защитить госучреждения от недобросовестных подрядчиков, которые выигрывают тендеры нечестным путём и не выполняют обязательства, действует особая схема. По ней подрядчик до или после заключения контракта вносит часть его суммы — например, 10 или 20% — на специальный счёт и замораживает их там. Забрать эти деньги он сможет только после того, как заключит контракт или полностью выполнит по нему свои обязательства. Чтобы не изымать эти средства из оборота и не брать кредит, компании часто прибегают к банковским гарантиям — на сумму обязательного залога.

Здесь возможны три вида гарантий:

1. Для обеспечения заявки на участие в торгах — гарантирует, что победитель аукциона заключит контракт с компанией-заказчиком.
2. Для обеспечения исполнения контракта — чтобы гарантировать, что подрядчик исполнит свои обязательства.
3. Для гарантии соблюдения всех требований — чтобы подрядчик предоставил товары и услуги ровно в том объёме и того уровня качества, которые были заявлены в контракте. Например, чтобы оборудование исправно работало в течение гарантийного срока или сайт открывался во всех указанных браузерах и во всех ОС.

Раньше тендерные гарантии могли быть только банковскими, причём только от банков из списка одобренных Минфином. Но с января 2022 года к ним добавили ещё и независимые — их могут выдавать не только банки, но и другие финансовые организации, перечисленные в п. 1 ст. 45 ФЗ-44. Главные их отличия от банковской в том, что срок действия короче — до одного месяца после завершения приёма заявок на участие в тендере, — а срок оплаты больше: до десяти рабочих дней вместо пяти, как в случае с банковской.

Договорная БГ

• проблем с выплатами аванса (авансовая БГ);
• неисполнения обязательств (гарантия исполнения обязательств по контракту);
• неоплаты работы, выполненной подрядчиком (платёжная БГ).

Если рассматривать примеры, приведённые выше, то в случае с Марией и рестораном была заключена именно платёжная банковская гарантия.

Налоговая БГ

Такие гарантии заключают в тех случаях, когда нужно получить отсрочку по выплате налогов или же уплате акцизов, а также – при необходимости ускоренно получить возмещение НДС.

Одна характерна тем, что здесь всегда в качестве принципала выступает налогоплательщик (ФЛ или ЮЛ), а бенефициара – ФНС. При этом гарантом может выступать только тот банк, который получил на это право и одобрен Министерством Финансов.

Таможенная

Эти банковские гарантии необходимы ИП или ЮЛ только в тех случаях, если они занимаются перевозкой товаров через границу РФ. Они обеспечивают безопасность предпринимательской деятельности, гарантируя соблюдение обязательств по уплате налогов и таможенных пошлин. Бенефициаром здесь всегда является Федеральная таможенная служба, а гарантом может выступать банк, находящийся в списке одобренных ею.

Что еще можно добавить про банковскую гарантию? Важно понимать, что договор заключается только на основе наличия всех документов и соблюдения всех условий, определённых нашим государством (прописаны в ГК РФ).

Если хотя бы один пункт не будет соблюден, банковская гарантия считается недействительной. В подобном случае гарант освобождается от обязанности выплатить денежные средства бенефициару. Для того чтобы этого не произошло, рекомендуем внимательнейшим образом проверять БГ при её получении.

Обращайтесь к нам, и мы составим банковскую гарантию по всем правилам и в строгом соответствии с законом. Для нас нет сложных случаев и непростых решений – делаем оперативно и правильно!

Основные виды банковских гарантий (РФ):

1. БГ на обеспечение участие в закупке;
2. БГ на обеспечение исполнение контракта/договора;
3. БГ на обеспечение исполнение гарантийных обязательств.

Если вы — юр.лицо (ООО ,АО,ИП) и планируете участвовать в государственных и коммерческих тендерах, рекомендуем позаботиться о Банковской гарантии заранее. Обратитесь за бесплатной консультацией, мы расскажем- как это сделать.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 8 ноября 2013 г. №1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка.

При этом, ни законом №44-ФЗ, ни Постановлением №1005 не установлена обязанность банка предоставлять банковскую гарантию в оригинале на бумажном носителе в адрес Заказчика. Иными словами, Банковская гарантия в электронном виде с занесением в Единый реестр Банковских гарантий–официальный документ, который вы можете использовать.

В качестве обеспечения гарант может потребовать:

• •

  имущество — товар, недвижимость, оборудование, автомобили, спецтехнику;

• •

  ценные бумаги;

• •

  права на гарантийный депозит;

• •

  поручительство со стороны третьего лица.

Это нужно, чтобы покрыть риски, если принципал не выполнит свои обязательства и не сможет рассчитаться с бенефициаром. Если обеспечения нет, банк может отказать или увеличить комиссию, а все убытки и сумму возмещения попытается взыскать с принципала или его поручителя (если он есть) — вплоть до судебного постановления и процедуры банкротства.

1. Выбрать организацию-гаранта. Для получения тендерной, таможенной, налоговой гарантии выбирайте банки из утвержденных перечней:
   • перечень банков для тендерной гарантии
   • перечень банков для таможенной гарантии
   • перечень банков для налоговой гарантии

Для получения договорной гарантии нет регламентированного перечня, поэтому оценивайте организацию с точки зрения надежности, репутации, количества лет на рынке и отзывов.

1. Собрать документы и подать заявку.

Каждый банк устанавливает свой список документов на получение гарантии. Чаще всего перечень такой:

Срок рассмотрения заявки — от 1 часа до 1 дня.

1. Обсудить условия гарантии с бенефициаром и заключить договор.
2. Оплатить гарантию.
3. Получить банковскую гарантию и отправить ее бенефициару — если это не делает сам банк.

Можно проходить каждый шаг самостоятельно: анализировать и выбирать организацию-гаранта, собирать документы и выписки, договариваться с банком, проверять гарантию после получения и отправлять ее бенефициару. А можно просто оставить заявку — «Макс Финанс» соберет и проверит документы, перепроверит правильность составления документа гарантии и оформит банковскую гарантию в аккредитованном Минфином банке за 1 день.

Сколько стоит банковская гарантия

За выдачу банковской гарантии банк или финансовая организация берёт с принципала комиссию от суммы сделки или контракта. Её размер зависит от типа, срока, суммы и характера обязательств, а также от финансового положения и кредитной истории принципала. Если последние окажутся негативными, банк может посчитать это дополнительным риском и увеличить комиссию. Для госзакупок комиссия в среднем составляет 5% для участия в тендере и 10% — для обеспечения контракта. При этом, если контрактов 
и договоров несколько, комиссия рассчитывается отдельно по каждому из них. Иногда комиссии устанавливают не в процентах, а в конкретных суммах!

Организации-бенефициары должны вести учет выданных им гарантий на забалансовом счете 008 «Обеспечения обязательств и платежей полученные».

Организации-принципалы должны вести учет расходов на банковские гарантии:

• если гарантия приобреталась для уплаты имущества, расходы включаются в его себестоимость;
• если гарантия приобреталась для получения займа – оформляется как прочие расходы;
• если гарантия обеспечивала исполнение обязательств – расходы на нее оформляются как прочие расходы или как расходы по обычным видам деятельности.

ИП могут не вести учет банковских гарантий.

Тендерную банковскую гарантию нужно возвращать в следующих случаях:

• участник отозвал заявку до окончания срока приема заявок,
• заявку на участие отклонили,
• закупка отменилась или признана недействительной,
• принципал принял участие в закупке, но не выиграл,
• расторжение контракта по обоюдному соглашению сторон,
• БГ заменяется на другой вид обеспечения по соглашению сторон,
• условия контракта исполнены, у заказчика нет претензий.

Другие виды банковских гарантий возвращать не нужно, если иного не прописано в договоре о БГ.

Срок банковской гарантии зависит от ее вида и прописывается в документе гарантии.

Требования к договору банковской гарантии закреплены в законодательстве и зависят от того, кем и для чего она используется. Если не включить в договор все обязательные и дополнительные условия и не приложить все необходимые документы, его могут признать недействительным, а банк или другая организация могут отказаться платить. Исключением служат редкие случаи, когда ошибки или неполные сведения в документе были допущены по вине гаранта, который его составлял. В такой ситуации суд может встать на сторону исполнителя и признать договор действительным.

Обязательная часть банковской гарантии

Она закреплена в п. 4 ст. 368 и п. 1 ст. 432 ГК РФ, а также ч. 2 ст. 45 ФЗ-44 и включает:

1. дату выдачи;
2. срок действия;
3. гаранта, принципала и бенефициара — полные юридические наименования;
4. перечень обязательств;
5. точную сумму выплаты или порядок её расчёта (например, какой-то процент от суммы контракта);
6. обстоятельства, при которых гарант перечисляет деньги бенефициару;
7. срок выплаты.

Для тендеров также обязательно нужно прописать:

1. невозможность отозвать документ;
2. неустойку, которую гарант выплачивает бенефициару за каждый день просрочки;
3. необходимость заключения договора на основании контракта по итогам тендера.

Многие организации, специализирующиеся на помощи на торгах и в аукционах, обещают безоговорочную победу. Помните, что так поступают только нечестные организации. Грамотные специалисты понимают, что участие не обещает выигрыш в аукционах и на торгах. Они не станут это от Вас скрывать – напротив, они постараются максимально доходчиво объяснить Вам, чем грозят тендеры. Все может обернуться как успехом, так и провалом, а провал понесет за собой лишние расходы и издержки. Самым опасным является включение сведений в Реестр Недобросовестных поставщиков. Но для этого есть ряд причин.

• Главная
• Правовые ресурсы
• Подборки материалов
• Банк исключен из перечня банков банковских гарантий

Банк исключен из перечня банков банковских гарантий

Подборка наиболее важных документов по запросу Банк исключен из перечня банков банковских гарантий (нормативно–правовые акты, формы, статьи, консультации экспертов и многое другое).

Судебная практика

Статьи, комментарии, ответы на вопросы

Нормативные акты

Банковская гарантия, наряду с неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством и задатком является одним из способов обеспечения надлежащего исполнения обязательств (ст. 329 ГК РФ).

Понятие банковской гарантии содержится в статье 368 ГК РФ, согласно которой, это письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой организации (гаранта) уплатить по просьбе другого лица (принципала) кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Иначе говоря, принципал — это должник, бенефициар — это кредитор и гарант — это банк (иная кредитная или страховая организация).

Отметим, что банковская гарантия выдается на возмездной основе, принципал выплачивает гаранту денежное вознаграждение за ее предоставление (ч.2 ст. 369 ГК РФ). 

Стоимость банковской гарантии определяется сторонами самостоятельно и зависит от суммы основного обязательства и срока действия самой банковской гарантии, но как правило, каждый банк имеет свою, уже фиксированную ставку, которая может составлять примерно 0,5-2% в месяц от суммы основного обязательства. Также кредитная организация для защиты своих интересов может потребовать дополнительного обеспечения, это может быть например, залог имущества илипоручительство юридических лиц с устойчивым финансовым положением.

Какого-то установленного перечня сделок, под которые может понадобится обеспечение в виде банковской гарантии, законодательно не закреплено, поэтому это могут быть любые сделки, по которым существует вероятность их неисполнения или ненадлежащего исполнения. Стороны могут самостоятельно определить в договоре обязанность обеспечения сделки. Исключение составляют случаи, когда обязанность получения банковской гарантии прямо установлена законом, это, например, заявительный порядок возмещения НДС (ст. 176.1 НК РФ), обеспечение государственного контракта (п.4 ст. 29 ФЗ от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»), обязанность компании-туроператора иметь банковскую гарантию для ведения деятельности (п.4.1 ст.4 ФЗ от 24 ноября 1996г. N 132-ФЗ»Об основах туристской деятельности в Российской Федерации») и некоторые другие.

Для получения банковской гарантии необходимо предоставить определенный пакет документов. У каждого гаранта (банка, иной кредитной или страховой организации) свой перечень необходимых документов, который может изменяться и в зависимости от принципала. Так, например, если компания принципал известна на рынке, имеет стабильное финансовое положение, а совершаемая ею сделка достаточно «прозрачна» для банка, то и перечень документов может быть небольшим, в противном случае, может понадобится большее количество документов. По-нашему мнению, это может быть: заявление с указанием цели, суммы, сроков предоставления и обоснованием необходимости получения гарантии, документы, подтверждающие дополнительный вид обеспечения обязательств (например, залог), источники и способы погашения имеющихся или предполагаемых обязательств. Также это может быть справочная информация об организации принципале и, конечно же финансовые документы компании (бухгалтерский баланс, отчет о прибылях и убытках, отчет о движении денежных средств, расшифровка статей баланса), а также копии документов, подтверждающих предоставление гарантии, договоры с контрагентами (например, покупателями продукции принципала) и т. д. Как мы видим, перечень возможных документов достаточно широк, что объясняется отсутствием урегулирования данного вопроса на законодательном уровне и каждый банк имеет на этот счет свои правила.

Укажем принципы действия банковской гарантии

1. Независимость банковской гарантии — согласно статье 370 ГК РФ, банковская гарантия не зависит от основного обязательства. Например, если стороны изменят сроки исполнения обязательств или еще какие -либо условия договора, то выданная банковская гарантия останется действительной на тех же условиях, что была выдана. Это самостоятельное обязательство, юридически не связанное с обеспечиваемым ею основным обязательством, и гарант несет ответственность перед бенефициаром независимо от ответственности принципала.

2. Безотзывность банковской гарантии — банковская гарантия не может быть отозвана даже в тех случаях, когда основное обязательство изменяется, исключение составляют случаи, когда стороны сами в тексте указали случаи, когда банковская гарантия может отозвана, однако если бенефициар уже предъявил гаранту банковскую гарантию, отозвать ее даже в исключительных случаях уже невозможно (ст. 371 ГК РФ).

3. Непередаваемость прав — банковская гарантия не является ценной бумагой, но является финансовым документом, поэтому свободное обращение ее возможно только если есть на то указание в законе или договоре (диспозитивный характер). Гражданский кодекс не содержит требования об обязательном указании наименования бенефициара в тексте гарантии, при отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу того бенефициара, который предъявил банку подлинник банковской гарантии (Письмо ВАС РФ от 15.01.1998 N 27). По общему правилу, установленному п. 2 ст. 382 ГК, для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Однако в отношении банковских гарантий право кредитора по передаче права требования третьим лицамограничено согласием гаранта.

Условие, касающееся передачи прав по банковской гарантии третьему лицу, должно быть включено в текст банковской гарантии, и соглашение сторон по этому вопросу, достигнутое после вступления банковской гарантии в действие, не будет иметь законной силы.

Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное ( ст. 373 ГК РФ).

Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов и иных условий ее предъявления, если таковые были определены (место предъявления, порядок исполнения).

Денежные средства по банковской гарантии выплачиваются банком бенефициару после представления указанного выше требованияи предусмотренных условиями гарантии документов в порядке и сроки, предусмотренные условиями данного гарантом обязательства. Если срок выплаты денежных средств условиями банковской гарантии не установлен, срок исполнения требования бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии определяется в соответствии с частью 2 ст. 314 ГК РФ. Обращаем ваше внимание, что предварительно обращаться в суд при этом не принципалу требуется.

В каких же случаях, банковская гарантия прекращается:

• уплата бенефициару суммы, на которую она выдана;

• окончанием определенного срока, на который она выдана (В случае истечения срока гарантии бенефициар теряет право предъявления требования гаранту, и срок не восстанавливается. В связи с этим рекомендуем указывать в гарантии срок больший, чем срок окончательных расчетов по основному договору.);

• вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

• письменным заявлением бенефициара об освобождении гаранта от его обязательств.

В пункте 1 статьи 375 ГК РФ содержится положение об определенных обязанностях гаранта, возникающих по получении им требования, заявленного с соблюдением правил ст. 374 ГК. Согласно пункту 1 статьи 375 ГК РФ по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами.

Особенность прекращения банковской гарантии, по сравнению с общим порядком прекращения обязательств, состоит в том, что гарант должен без промедления уведомить принципала о прекращении гарантии. Несоблюдение гарантом данного требования может быть учтено при определении арбитражным судом обоснованности регрессных требований гаранта к принципалу (ст. 379 ГК РФ).

Согласно ст. 379 ГК РФ основанием возникновения права на предъявление регрессных требований служит не причинение вреда, а нарушение, как правило, договорного обязательства, обеспеченного банковской гарантией, при этом право регрессного требования основывается на соглашении сторон — гаранта и принципала. Также соглашением сторон определяется размер возмещения в порядке регресса в пределах суммы, уплаченной гарантом бенефициару.

Налоговый учет

Выдача банковских гарантий относится к банковским операциям, поэтому для целей бухгалтерского и налогового учета расходы на оплату вознаграждения банку за выдачу гарантии можно рассматривать в качестве оплаты услуг банка (п. 8 ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 «О банках и банковской деятельности»).

Учет банковской гарантии зависит от цели и условий ее получения. Если получение банковской гарантии является добровольным желанием принципала, то данные расходы являются внереализационными (Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 16 декабря 2010 г. N 03-03-06/2/214). Если же получение банковской гарантии является обязательным условием в силу закона, то такие расходы можно отнести к прочим (расходы на оплату услуг банков, если такие расходы связаны с производством или реализацией), связанным с производством и реализацией или опять же к внереализационным (к ним относятся все, не поименованные расходы). Пункт 4 статьи 252 НК РФ предусматривает, что если указанные расходы можно отнести одновременно к нескольким группам расходов, то налогоплательщик самостоятельно определить к какой именно группе их можно отнести, а поскольку четкого порядка учета расходов на получение банковской гарантии законодательством не предусмотрено, то организация может самостоятельно определить вариант учета и закрепить его в учетной политике.

Для того, чтобы уменьшить полученные доходы на произведенные расходы, важно помнить, что любые расходы компании должны отвечать принципам обоснованности, экономической оправданности и быть документально подтвержденными (п.1 ст. 252 НК РФ). Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Поэтому, при оформлении сделки не следует забывать о точном и правильном оформлении таких документов как договор с контрагентом, который должен предусматривать условие об обеспечении обязательства в виде банковской гарантии, а также о договоре с банком, который должен содержать точную ставку, сумму гарантии, срок, на который она выдается и иные условия, которые помогут обосновать необходимость получения банковской гарантии.

Согласно п. 1 ст. 272 НК РФ расходы принимаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств.

При методе начисления согласно пп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ датой осуществления внереализационных и прочих расходов (для затрат в виде расходов на оплату сторонним организациям за предоставленные им услуги) признается одна из дат:

• дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров;

• дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов;

• либо последний день отчетного (налогового) периода.

Относительно даты признания расходов существует не одно мнение. Так например, Минфин РФ, в своем письме растолковал норму пп.3 п.7 ст. 272 НК РФ следующим образом: расходы учитываются в налоговой базе в тот день, в который согласно договору должны осуществляться расчеты. Если договором не предусмотрено такое условие, эти расходы относятся в состав расходов, учитываемых в налоговой базе по налогу на прибыль организаций, по предъявлении документов, служащих основанием для произведения расчетов, либо в последний день отчетного (налогового) периода (Письмо Минфина РФ от 04.07.2005 N 03-03-04/1/50). Однако затем было сказано, что что расходы признаются на одну из перечисленных в пп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ дат в зависимости от того, какая из них наступила раньше (Письмо Минфина РФ от 16.02.2010 N 03-03-06/1/70).

В то же время в письме Минфина России от 29.08.2005 N 03-03-04/1/183, письме УФНС по г. Москве от 11.06.2010 N 16-15/062200@, был рекомендован иной вариант: один из трех способов признания расходов, перечисленных пп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ, налогоплательщик должен закрепить в учетной политике. Последняя точка зрения подтверждается и судебными решениями (Постановление ФАС Московского округа от 03.11.2010 N КА-А40/13562-10, ФАС Поволжского округа от 16.07.2009 N А55-18692/2008).

Поэтому, принимая во внимание разъяснения Минфина России, полагаем, что организация может применить любой из доступных способов признания рассматриваемых расходов, закрепив его в учетной политике.

И еще одна точка зрения относительно момента учета, состоит в том, что расходы за предоставление банковской гарантии необходимо учитывать равномерно в течение срока, на который она приобретается (письмо Минфина России от 11.01.2011 N 03-03-06/1/4).

Бухгалтерский учет

В бухгалтерском учете расходы на предоставление банковской гарантии принимаются к бухгалтерскому учету в сумме, исчисленной в денежном выражении, равной величине оплаты в денежной форме и иной форме или величине кредиторской задолженности (п.п. 14.1, 6 ПБУ 10/99).

Согласно п. 18 ПБУ 10/99 расходы признаются в том отчетном периоде, в котором они имели место, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и иной формы осуществления (допущение временной определенности фактов хозяйственной деятельности). Таким образом, расходы по выплате вознаграждения за получение банковской гарантии должны быть учтены в периоде их возникновения.

В бухгалтерском учете расходы по выплате вознаграждения за получение банковской гарантии могут отражаться с использованием счета 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами»:

Дебет 76 Кредит 51

— оплачено вознаграждение банку за предоставление банковской гарантии;

Дебет 91, субсчет «Прочие расходы» Кредит 76

— вознаграждение учтено в составе прочих расходов.

Комментарий к статье 368
1. В рамках операции по предоставлению банковской гарантии фактически совершается два вида сделок: во-первых, собственно банковская гарантия, регулируемая § 6 гл. 23 ГК, во-вторых, договор о предоставлении банковской гарантии.
ГК выделил банковскую гарантию в специальный институт, основные принципы которого приближены к принципам регулирования банковской гарантии, сложившимся в международной банковской практике и прежде всего в Унифицированных правилах для гарантий по первому требованию 1992 г. (публикация МТП N 458).
2. Из определения банковской гарантии, содержащегося в комментируемой статье, усматривается, что гарантию можно рассматривать как одностороннее обязательство гаранта, которое возникает в результате совершенной им односторонней сделки — выдачи гарантии. Поэтому для возникновения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте гарантийного обязательства (п. 1 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии, от 15 января 1998 г. N 27 <*>). В последнем случае заключается договор гарантии, что не противоречит закону.
———————————
<*> Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.
В соответствии с возникшим обязательством гарант должен по требованию принципала уплатить бенефициару обусловленную денежную сумму. Таким образом, обязательство гаранта носит денежный характер и заключается только в уплате соответствующей суммы денег. Гарант не обязан выполнить какие-либо иные действия, составляющие объект основного обязательства.
Договор о предоставлении гарантии является взаимным, возмездным и считается каузальной сделкой.
Содержание договора о предоставлении гарантии включает следующие права и обязанности сторон. Гарант обязуется в порядке, установленном договором, предоставить кредитору принципала (бенефициару) свое письменное обязательство в форме гарантии уплатить определенную сумму денег в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом своего обязательства перед бенефициаром. За выдачу банковской гарантии принципал обязуется уплатить гаранту вознаграждение и в порядке, предусмотренном договором, удовлетворить регрессные требования гаранта в отношении сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии (см. комментарий к ст. 379 ГК).
Таким образом, на основании договора банковской гарантии гарант обязуется в интересах принципала, но от своего имени совершить сделку по выдаче гарантии за обусловленное вознаграждение. Поэтому такое соглашение можно квалифицировать как разновидность договора комиссии.
3. Учитывая, что банковская гарантия представляет собой одностороннее обязательство, единственной стороной сделки по выдаче банковской гарантии является гарант. В соответствии с комментируемой статьей в качестве гаранта могут быть только банк (иное кредитное учреждение) или страховая организация. В ч. 1 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности выдача банковских гарантий рассматривается как банковская операция, осуществление которой возможно только при наличии банковской лицензии. Таким образом, внутреннее российское законодательство устанавливает правило о специальном субъектном составе гарантии.
Сторонами договора о предоставлении гарантии являются гарант и должник по обеспечиваемому обязательству, т.е. принципал. В соответствии с п. 4 ст. 18 Закона об унитарных предприятиях государственное или муниципальное предприятие не вправе без согласия собственника совершать сделки, связанные с получением банковских гарантий.
Место принципала может занять иное лицо, например банк-посредник. Так, в ст. 2 Унифицированных правил для гарантий по первому требованию указано, что гарантия может быть выдана не только по приказу и под ответственность принципала, но и по приказу и под ответственность банка, страховой компании или любого другого юридического или физического лица (эмитента), действующего по приказу принципала в пользу бенефициара.
4. Из комментируемой статьи вытекает, что банковская гарантия должна быть составлена в письменной форме. Составление гарантии в электронной форме не противоречит ГК, однако она должна отвечать требованиям п. 2 ст. 160 и п. 2 ст. 434 ГК.
Форма договора о предоставлении гарантии законодательством не определена. Поэтому она должна подчиняться общим правилам ст. 158 — 165 ГК.
5. Руководствуясь комментируемой статьей, а также ст. 369, п. 2 ст. 374, п. 1 ст. 376, п. 1 ст. 377 ГК, можно определить существенные условия банковской гарантии: 1) наименование гаранта; 2) сумма гарантии; 3) срок; 4) наименование бенефициара; 5) наименование принципала; 6) ссылка на обеспечиваемое обязательство. Арбитражная практика по указанному вопросу не унифицирована. По мнению ВАС РФ, отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной, напротив, отсутствие срока гарантии делает ее несостоявшейся (см. п. 2 и 8 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии).
6. Срок в банковской гарантии является ее существенным условием, без которого она не возникает. Этот срок является сроком существования права бенефициара на предъявление требований к гаранту. Он носит пресекательный характер и не может быть восстановлен судом в случае его пропуска.
Однако пролонгация срока действия гарантии все же может иметь место либо путем новации прежней банковской гарантии в гарантию с более продолжительным сроком действия (см. комментарий к ст. 378 ГК), либо путем вручения гарантом бенефициару документа о продлении срока действия банковской гарантии. В последнем случае пролонгируемая банковская гарантия должна быть индивидуализирована в заявлении гаранта через воспроизведение всех ее реквизитов.